close
تبلیغات در اینترنت
حقوق
در شبکه های اجتماعی هوادار ما باشید
صفحه اصلی تالار گفتمان آرشیو عضویت ورود نقشه سایت خوراک تماس با ما مشاوره حقوقی رایگان سایت تفریحی تلگرام ما
باهمکاری:

* همکاران گرامی:

جناب آقای امیدعارف کیا

(مدرس دانشگاه؛و؛وکیل پایه1)

جناب آقای مهدی حضرت زاده

(وکیل پایه1دادگستری)

سرکارخانم مهنازسهرابی

(کارشناس حقوق جزا وجرم شناسی)

جناب آقای دکتر نوید باباِیی

(دکترای حقوق روابط بین الملل)

*دانشجویان رشته حقوق:

دانشگاه آزاداسلامی اصفهان

(خوراسگان)

دانشگاه آزاداسلامی تهران

ودیگردوستان ارجمند...

ارتباط با ما

آدرس اصلی سایت:

WWW.lawglobal.ir

WWW.global-law.ir

ایمیل سایت:

lawglobal.ir@gmail.com

LAWGLOBALIRAN@YAHOO.COM

تماس:

00989135550966

تلگرام کانال سایت جهان حقوق:

https://telegram.me/lawglobal


مشاوره حقوقی رایگان
rc28_download.jpg 

موضوعات
  • ویژه
  • قوانین حقوقی
  • حقوق
  • فرهنگ واژگان حقوقی
  • آزاد
  • نویسندگان
    آرشیو
  • 1395
  • 1394
  • 1393
  • آخرین کاربران
    چندکلامی بابازدیدکنندگان گرامی:
    usc9_emam91-001.jpg 
    به سایت جهان حقوق؛حقوق جهان خوش آمدید:


    کاربران عزیز شما باثبت نام درسایت میتوانید مطالب خودمقاله های خودو...را بااسم خود

    انتشار کنید همچنین میتوانیدبه راحتی جواب سئوالات خودرا به دست آوردید.

     دوستان بازدیدکننده که درتمامی شاخه های حقوق؛درحال تحصیل ؛فارغ التحصیل شده اند(دانشجویان حقوق؛اساتید؛وکلا؛کارشناسان قضایی و...) درصورت علاقه همکاری

    باسایت می توانید باعضویت وارتباط بامدیر همکاری خودرا آغاز نمایند.

    توجه جهت نظردرموردمطالب:لطفا جهت نظر وپاسخ و... باکلیک برروی سرتیتر مطلب

    (موضوع مطلب) وواردشدن به صفحه دیگراقدام نمایید.


    «باتشکر از حسن انتخاب شما عزیزان»

    آخرین ارسالی های انجمن

    کودکان در قانون جدید مجازات اسلامی

    463 بازدید سه شنبه 28 مهر 1394 حقوق,حقوق خانواده,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 18 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 18

    یکی از ایراداتی که همواره منادیان حقوق بشر و حقوق کودکان به قوانین ایران می گرفته اند سن مسئولیت کیفری بوده که در قانون جدید اصلاحاتی در این زمینه صورت گرفته است. سن مسئوليت كيفري اطفال را بايد يكي از چالش برانگيزترين مباحث حقوقي مربوط به حقوق كودك در ايران دانست؛ از يك سو با توجه به حاكميت مقررات و قواعد شرعي بر قوانين موضوعه و تبعيت قانونگذار ايراني از نظريه مشهور فقهاي شيعه در تدوين و تصويب قوانين موضوعه، تعيين سن خاصي به عنوان سن بلوغ شرعي، مبناي شناسايي سن مسئوليت كيفري براي اطفال بزهكار شده است و از سوي ديگر الحاق ايران به برخی كنوانسيون ها و ميثاق هاي مختلف بين المللي و لزوم عدم تعارض قوانين داخلي با مقررات مندرج در اين كنوانسيون ها مسائلی به وجود آورده که قانونگذار ضروری دید در این مورد تغییراتی ایجاد نماید.

     

    مسئولیت کیفری اطفال در تمام دنیا تقریباً از لحاظ سنی به ویژه سن مسئولیت مطلق کیفری، یک حد مشخص و مشابه دارد. مطابق کنوانسیون حقوق کودک سن مسئولیت کیفری 18 سال است. بررسی های پزشکی و روانشناسی نیز تأئید کرده اند که اطفال از سن ۱۷ تا ۱۹ سالگی به تعادل جسمی و عقلی می رسند و بر همین اساس سن مسئولیت کیفری این چنین تعیین شده است.

     

    در معاهده حقوق کودک، سن طفل، زیر 18 سال تعیین شده؛ ولی چون منوط به حقوق داخلی کشورها در این زمینه شده است، بنابراین باید معیارهای مناسب ملی در نظر گرفته شود و منافع اطفال نیز لحاظ گردد. به این منظور در نظام های حقوقی که مفهوم سن مسئولیت کیفری را برای نوجوانان پذیرفته اند، شروع آن سن نباید در سطح بسیار پایین باشد و واقعیت های مربوط به بلوغ عاطفی، ذهنی و عقلی باید مدنظر قرار گیرد. باید توجه داشت که ماده یک معاهده حقوق کودک سن طفل را به طور کلی بیان نموده و در این زمینه بین وضعیت حقوقی و کیفری اطفال تفاوت قائل نشده است.

     

     

    بنابراین به نظر می ‌رسد تعیین سن 9 سال برای مسئولیت كیفری دختران و 15 سال برای پسران در ایران، آن گونه كه برخی وانمود می ‌كنند؛ چندان هم در مقایسه با قوانین كشورهای دنیا، بی‌ سابقه به نظر نمی ‌رسد، اگرچه كمتر كشوری مانند ایران در خصوص مسئولیت كیفری میان پسران و دختران تفاوتی قائل شده است.

     

    قانون مجازات جدید ضمن آنکه همچون گذشته سن مسئولیت کیفری را برای دختران ۹ سال تمام قمری قرار داده، تلاش کرده، با تفکیک مسئولیت کیفری اطفال در حدود و قصاص و تعزیرات تا حدودی مشکلات را کاهش دهد. بدین جهت در این قانون نظامی دوگانه برای مسئولیت کیفری پذیرفته شده است؛ یعنی در حالی که در جرایم تعزیری سن مسئولیت کیفری ۱۸ سال شمسی تعیین و قائل به پذیرش مـسئولیت کیفری تدریجی شده است، اما در جرایم حدود و قصاص، سن ۹ و ۱۵ سال قمری را ملاک قرار داده و‌‌ همان مسئولیت را برای دختران ۹ سال قمری به بالا قائل است

     

    بنابراین تغییر مهمی که در این قانون روی داده، این است که با تصویب این لایحه و اجرای آن، چنانچه در کمال عقل و رشد افراد زیر 18 سال شبهه ای ایجاد شود، حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی شود. همچنین بر اساس این مصوبه، مجازات های تعزیری برای افراد زیر 18 سال با افراد بالای 18 سال متفاوت خواهد بود. همچنین دیگر افراد زیر 18 سال به زندان محکوم نشده و به مراکز تربیتی همچون کانون اصلاح و تربیت منتقل می شوند.

     

    پس براساس قانون مجازات جدید، قانونگذار تلاش کرده‌ است با ملاک قرار دادن «رشد عقلی» علاوه بر میزان سن، راهکاری عملی در اختیار دادگاه و قاضی قرار دهد تا برای کودکان از صدور مجازات ‌های حدی چون قصاص خودداری کند و بر اساس ماده ۹۰ این قانون «در جرایم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از هجده سال، ماهیت جرم انجام شده یا حرمت آن را درک نکنند یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها به مجازات ‌های پیش‌ بینی شده در این فصل محکوم خواهند شد

     

    البته شورای نگهبان در ماده 93 این قانون نیز اصلاحاتی انجام داده و طبق آن دست قاضی را برای تعویق یا تعلیق مجازات های تعزیری نوجوانان باز گذاشته است. این ماده قانونی بدین شرح است: «دادگاه می تواند در مورد تمام جرایم تعزیری ارتکابی توسط نوجوانان، صدور حکم را به تعویق اندازد یا اجرای مجازات را معلق نماید

    نگاهی به مسائل فقهی حقوقی پیوند اعضاء در مرگ مغزی

    550 بازدید چهارشنبه 15 مهر 1394 حقوق,حقوق خانواده,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 11 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 11

    موضوع پیوند اعضا در مبتلایان به مرگ مغزی و مباحث فقهی حقوقی پیرامون آن از جمله مباحث جدید و حساس بوده که نیازمند تبیین صحیح می باشد.
    هدف عمده پیوند اعضا، نجات جان بیماران نیازمند، از مرگ و یا رهایی آنان از درد و رنج بوده و لذا برداشتن عضو از بدن افراد زنده یا مرده بدین منظور امری کاملاً معقول می باشد.
    با توجه به جدید بودن این موضوع در حوزه فقهی، نصّ صریح خاصی مبنی بر جواز (اباحه) و یا نبودن جواز برداشت عضو از جسم انسان جهت معالجه دیگری وجود ندارد و همین امر موجب شده است که فقها نسبت به مسأله پیوند اعضا از جهت تصرف در بدن زندگان و مردگان، مواضع متفاوتی اتخاذ نمایند.

    در صورتی که بیماری دچار آسیب غیر قابل برگشت به مغز و همزمان ساقه مغز شود در اصطلاح پزشکی گفته می شود که بیمار دچار مرگ مغزی شده است. این بیمار در واقع شخصی است که به علت آسیب گسترده به مغز، هرگز قادر به ایجاد ارتباط با محیط پیرامونش نیست.یعنی نمی تواند صحبت کند، حس کند، حرکتی انجام دهد، ببیند و در نهایت به طور طبیعی نفس بکشد.
    از سال 1950 میلادی، وقتی که پزشکان مغز و اعصاب متوجه غیر قابل برگشت بودن بیماران مبتلا به مرگ مغزی شدند، مباحث مهمی در عرصه حقوق و اخلاق پزشکی به وجود آمد. مهم ترین جایگاه این مباحث در توانایی استفاده از اعضای مختلف بیمار مبتلا به مرگ مغزی جهت زنده ماندن افراد نیازمند به اعضای پیوندی بود. شاید در نگاه اول این مسأله به صورت یک موضوع تخصصی در عرصه علوم پزشکی به نظر آید اما با تأمل در وسعت این حوزه می توان به ابعاد اخلاقی، فقهی، حقوقی و سیاسی آن پی برد.

    تشخیص مرگ مغزی
    از ابتدای حیات بشری، عملکرد منحصر به فرد مغز مورد توجه بوده و ترس از اعلام زودرس مرگ، پزشکان را بر آن داشته تا دقت و حساسیت مضاعفی در تشخیص مرگ مغزی داشته باشند. برای تشخیص مرگ مغزی به دنبال توجه متخصصان اروپایی به حالت های اغمای خاص ناشی از آسیب های غیر قابل برگشت مغزی در دهه 1950 میلادی، معیارهای هاروارد در سال 1968؛ معیارهای مینه سوتا در سال 1971 و معیارهای کمیته متخصصین تشخیص مرگ مؤسسه ملی بیماری های عصبی و تشنج آمریکا در سال 1981 تدوین گردید.


    در کشور ما نیز پس از تصویب قانون پیوند اعضا در سال 1379 پروتکل تعیین مرگ مغزی در شش بند و سه تبصره تدوین گردید تا با توجه به پیشرفت هایی که در مورد پیوند اعضا صورت گرفته است، بتوان از اعضای بدن افراد دچار مرگ مغزی در جهت بهبود و نجات جان دیگران و یا ارتقای کیفیت زندگی و طول عمر آنان استفاده نموده و همچنین به طور مستقیم و غیر مستقیم در میزان هزینه های درمانی صرفه جویی نمود.


    اما هیچکدام از این معیارها و قوانین به مناقشات عقلی و فکری در حوزه های فقه، حقوق، پزشکی، جامعه شناسی، فلسفه و اخلاق درباره مرگ مغزی به علت اهمیت موضوع و تبعات وسیع هرگونه تصمیم گیری در این زمینه پایان نداده است. فقهای عظام نیز در فتاوای خود عموماً بر عدم قبول مرگ مغزی به عنوان مرگ شرعی و عرفی تأکید دارند و در صورت وجود حرارت غریزی در بیماران دارای آسیب های غیر قابل برگشت مغزی، مرگ مغزی تأیید شده از جانب پزشکان متخصص را به رسمیت نمی شناسند و احکام شرعی و به تبع آن احکام حقوقی و قضایی مربوط به متوفی در موارد ارث، ابطال عقد نکاح، مسح میت و... بر چنین افرادی جاری نمی دانند.

    مرگ مغزی از دیدگاه فقها
    مرگ مغزی با مشخصات و تعابیر کنونی در متون دینی و فقهی مصداق و موارد روشنی ندارد و در کلام فقهای عظام فقط از عناوینی چون موت مشتبه و یا حیات غیر مستقر سخن به میان آمده است.
    در صورت احتساب مرگ مغزی به عنوان موت مشتبه (غریق، مصعوق، مبطون، مهدوم، مدخن) رأی مشهور آن است که تا بروز و ظهور علایم موت قطعی وجوب صبر برای یقین به مرگ فرد وجود دارد تا از تعاون مسلمین برای کمک به قتل انسان پرهیز گردد.
    در مورد احتساب مرگ مغزی به عنوان حیات غیر مستقر با توجه به ظرایف مربوط به آن جای تأمل بیشتری وجود دارد زیرا مطابق تعابیر مشهور حیات غیر مستقر وضعیتی در حد فاصل حیات عرفی با مرگ واقعی است که شاید انطباق بیشتری را با وضعیت افراد دچار مرگ مغزی نشان می دهد و فقها نیز بعضی از احکام مردگان و بعضی از احکام زندگان را بر این افراد جاری می دانند.


    در یک نتیجه گیری کلی و با مطالعه معیارهای حیات مستقر و غیر مستقر و مقایسه آن با علایم مرگ مغزی، چنین به دست می آید که تفاوتی ماهوی میان آن ها وجود دارد؛ از آن جهت که در حیات ناپایدار قابلیت بدن برای تعلق روح از بین رفته، ولی در مرگ مغزی با وجود از کار افتادگی قشر و ساقه مغز به دلیل گردش خون و تنفس به دو صورت طبیعی و مصنوعی، این قابلیت باقی است. تفاوت میان این دو واقعه خود منشأ تفاوت در آثار فقهی و حقوقی است.زیرا کسی که دچار مرگ مغزی شده از حیث احکام ارث، وصیت، دین، زوجیت و جنایت ملحق به افراد زنده است؛ در حالیکه شخص دارای حیات غیر مستقر ممکن است به عقیده برخی از فقها در این گونه احکام در حکم مرده تلقی شود.
    علمای دینی و فقهای عظام بر مبنای عرف عام، مرگ مغزی را به عنوان مرگ عرفی محسوب ننموده و در این مورد، عرف خاص یعنی عرف اطبای اعلام کننده مرگ مغزی به عنوان مرحله ای قابل قبول برای برداشت عضو از بیماران دچار مرگ مغزی مورد تصدیق عرف قرار نمی گیرد.


    موضع گیری های متفاوت
    فقهای عظام نسبت به مسأله پیوند اعضا در بیماران مبتلا به مرگ مغزی از جهت تصرف در بدن، موضع گیری های متفاوتی دارند که ثمره آن ها در قالب دو حکم اولیه و ثانویه نمود می یابد. بدین ترتیب برخی از فقها بر وجوب رعایت این احکام در همه حال و غیر قابل اسقاط بودن آن ها تأکید نموده اند و جز در حالت ضرورت و اضطرار، پیوند اعضا را جایز نمی شمارند.یعنی در واقع حکم اولیه را حرمت و حکم ثانویه را جواز دانسته اند. دسته ای دیگر از فقها با قائل شدن به نبود اطلاق و شمولیت برخی از این احکام و قابلیت اسقاط آن ها در برخی موارد، حکم اولیه پیوند اعضا را جواز دانسته اند.

     

    پدیده پیوند اعضا از افراد زنده و یا افرادی که دچار مرگ مغزی شده اند به دیگران از موضوعات نوین پزشکی است که در برخی از کشورها به سامان رسیده و در برخی دیگر از کشورها همچنان مورد تردید یا ممنوعیت های قانونی واقع شده است .

    بیمارانی که دچار مرگ مغزی می شوند، به جهت غیرقابل برگشت بودن ضایعه مغزی آن ها، در واقع مرده اند و با نگهداری تنفس و قلب بیمار با دستگاه های مختلف، صرفاً سیستم درمانی کشور متحمل هزینه های اضافی می شود و از طرف دیگر خانواده بیمار گرفتار مشکلات عدیده و از جمله مسائل روحی می شود. بعید است که اگر بیمار قادر به تکلم بود، به ما اجازه می داد که چنین وضعیت طاقت فرسایی را برای او ایجاد کنیم.
    این بحث در کشور ما پس از عبور از چالش ها و تنگناهای قانونی و شرعی و نیز بایسته ها و نبایسته های اخلاقی سرانجام در سال 1379 به تصویب رسید و اکنون به طور فزاینده ای در حال اجرا و انجام است.


    مبنای اساسی نظریه مخالفان، متعارض دانستن این اقدام با کرامت و شخصیت انسانی و اهانت به مسلمان است به گونه ای که ضرورت آن بر نجات جان بیماران ترجیح دارد اما در شرایط ضرورت و اضطرار آن را جایز می دانند. گروهی کاملاً با عمل پیوند، موافقند و گروهی نیز کاملاً مخالف اند.
    آنچه که در نظر دین مبین اسلام و فقهای عظام مهم به نظر می رسد، اهمیت حفظ حیات مسلمانان است و در صورت ضرورت یا اضطرار که برای حفظ و نجات حیات بیماران نیازمند یه پیوند اعضا و گرفتن عضو از بدن افراد دچار مرگ مغزی لازم باشد؛ این امر جایز دانسته شده است.

     

    چرا حقوق حیوانات؟

    446 بازدید پنجشنبه 18 تير 1394 حقوق,حقوق حیوانات,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

    حیوانات به اندازۀ انسان‌ها باهوش نیستند. اخلاق و معنویتی که ما برای گونۀ خود تعریف کرده‌ایم، در حیوانات دیگر تعریف نشده است پس چرا ما انسان‌ها باید برای حیوانات حقوق تعریف کنیم و به آن پایبند باشیم؟ در واقع، ما انسان‌ها نیستیم که باید برای حیوانات حقوق تعریف کنیم. تمام موجودات زنده با حقوق تعریف شده‌ای به دنیا می‌آیند، حقوقی که طبیعت برای آنها تعریف کرده است و ما انسان‌ها با خودخواهی تمام آنها را از موجودات دیگر گرفته‌ایم.  انسان، قدم کج اول را چند هزار سال پیش هنگامی که حیوانات وحشی را با نام حیوانات پرورشی و حیوانات کار به بردگی خود کشاند برداشت. در طول چند هزار سال گذشته ابعاد سوء استفاده از حیوانات آنچنان وسیع شده است که امروز به هر گوشه‌ای از زندگی انسان‌ها نگاه کنیم مستقیم یا غیر مستقیم به نمونه‌های بارزی از زیر پا گذاشتن حقوق طبیعی حیوانات می‌رسیم. اگر انسان پای خود را از گلیم خود درازتر نمی‌کرد و تیشه به ریشۀ طبیعت و موجودات دیگر نمی‌زد امروز لازم نبود نگران حقوق حیوانات باشیم ولی به هر تقدیر ما در این نقطه قرار داریم، در زمانی که در هر ثانیه 1680 حیوان بعد از یک زندگی نکبت‌بار در کشتارگاه‌های دنیا کشته می‌شوند یا در راه کشتارگاه جان می‌بازند یا بر اثر شرایط بسیار ناهنجار دامداری‌‌ها می‌میرند. در زمانی که در هر ثانیه 4 حیوان پس از یک شکنجۀ طولانی روحی و جسمی در آزمایشگاه‌ها  می‌میرند، در زمانی که در هر 3 تا 4 ثانیه پوست یک حیوان در دنیا زنده زنده کنده می‌شود تا به مصرف کلاه و کت و پالتوی انسان‌های خودخواه و بی‌فکری برسد که فکر می‌کنند پولش را دارند پس چرا نخرند؟ در همین لحظه خدا می‌داند چند حیوان دیگر در سیرک‌ها و باغ وحش‌ها و مسابقات بوکس شامپانزه‌ها، گاوبازی اسپانیایی‌ها، جنگ سگ‌ها، جنگ خروس‌ها و غیره و غیره فدای "سرگرمی و تفریح" یا حفظ سنّت‌های (چه اصطلاح جالبی برای اعمال خشونت!) بربری دیگر می‌شوند.

     

    در حقیقت، وقتی از حقوق حیوانات صحبت می‌کنیم، صحبت از "دادن" به معنای "اعطا کردن" نیست صحبت از "پس دادن" است و آن هم نه "پس دادن کامل".  ما حتی اگر بخواهیم نمی‌توانیم تمام حقوقی را که در طول چند هزار سال از حیوانات گرفته‌ایم به آنها پس دهیم، ما نمی‌توانیم رنج و شکنجه و وحشتی را که سالیانه بر میلیاردها حیوان تحمیل کرده‌ایم جبران کنیم، ما نمی‌توانیم زندگی و جان از دست رفتگان را برگردانیم، ما حتی نمی‌توانیم حیوانات به اصطلاح "پرورشی" یا "خانگی" که قابلیت خود را برای زندگی در طبیعت از دست داده‌اند به طبیعت برگردانیم... ولی حداقل می‌توانیم سعی کنیم قسمتی از حقوق طبیعی حیواناتی را که هنوز نفس می‌کشند به آنها پس دهیم و از اعمال خشونت بیشتر در برابر آنها خودداری کنیم. حیواناتی که در همین لحظه زجر می‌کشند، هنوز دم کشتارگاه‌ها یا قصابی‌ها از ترس می‌لرزند، هنوز در کامیون‌ها روی هم تل‌انبار می‌شوند، هنوز زنده-زنده پوستشان کنده می‌شود، هنوز فدای سرگرمی و تفریح انسان‌های وقیح می‌شوند، هنوز در آزمایشگاه‌ها لاک ناخن یا مواد شیمیایی ریمل به خوردشان داده می‌شود... این لطفی است که می‌توانیم  در وهلۀ اول به خودمان بکنیم چون یا باید به مفهوم واقعی کلمه انسان متمدن باشیم یا یک موجود باهوش ولی مخرّب و لاابالی.

    اختلاس اموال عمومى (جرایم خاص)

    419 بازدید پنجشنبه 18 تير 1394 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 4 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 4

    اختلاس اموال عمومى، همزاد با تشکیل حکومت مطرح بوده و قدمتى به اندازه خود دولتها دارد. اختلاس از جمله تعدیات کارمندان و کارکنان دولت و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا سایر ماموران به خدمات عمومى است که به اموال متعلق به دولت‏یا اشخاص دیگر، صورت مى‏گیرد و همواره به عنوان تهدیدى جدى علیه دولت و ملت قلمداد مى‏گردد.
    در تحقیق حاضر به بررسى ارکان جرم اختلاس در قانون ایران و برخى کشورهاى دیگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره رکن قانونى جرم اختلاس مى‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به رکن مادى و معنوى این جرم دارد.از نکات قابل توجه در این مقاله علاوه بر اثبات این مطلب که معیار تحقق جرم اختلاس تصاحب و برخورد مالکانه کردن با مال مى‏باشد،مى‏توان دایره این جرم را به اموال بانکهاى خصوصى، شرکتهاى سهامى غیر دولتى، احزاب، سندیکاها و نیز به اموال غیر منقول، تعمیم داد.

    مقدمه 
    امروزه براى اداره جامعه و سامان بخشیدن به روابط اجتماعى و بهره‏مندى مردم از مواهب و نعمات موجود در طبیعت، بخش عظیمى از سرمایه‏ها و اموال موجود در یک کشور در اختیار کارکنان دولت قرار مى ‏گیرد; این دسته از اموال و سرمایه ‏ها را خطرات زیادى مورد تهدید قرار مى‏دهد و همواره احتمال مى ‏رود که اموال دولت‏یا اموال اشخاص که به حسب وظیفه به کارمند ولت‏سپرده شده است، به نوعى مورد استفاده غیر قانونى واقع شود و برخلاف هدف مورد نظر، از آن بهره‏بردارى شخصى شود و یا این که آن را به نفع خود یا دیگرى تصاحب نماید.
    به منظور جلوگیرى از سوء استفاده‏هاى کارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هر چه بیشتر منافع دولت و ملت، قانونگذار در صدد حمایت کیفرى از این دسته از اموال و سرمایه‏ها بر آمده است و کسانى را که متولى امور اجتماعى بوده و امکانات و داراییهاى عمومى در اختیار آنهاست از دخل و تصرف برخلاف موازین قانونى و استفاده شخصى یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگرى ممنوع کرده است. این حمایت کیفرى تحت عناوین مختلفى در قانون آمده است که از جمله مهمترین آنها «جرم اختلاس‏» مى‏باشد.
    اختلاس عبارتست از: «تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت‏یا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه در اختیار وى قرار داشته است‏به نفع خود یا دیگرى‏».
    به هر حال یکى از بارزترین مشکلات و معضلات جهان بالاخص کشورهاى جهان سوم و کشورهاى در حال توسعه، تخلفات و جرایم کارکنان دولت و سوء استفاده‏هاى مالى آنها از اموال سپرده شده به آنها مى‏باشد.
    على رغم تشدید مجازات مرتکبین جرم اختلاس، ارتکاب این جرم در سطح وسیعى همچنان ادامه دارد. اختلاسها بخصوص توسط کارمندان بلند پایه، اهمیت قضیه را دوچندان مى‏کند.
    در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که همانند قوانین اساسى سایر کشورها، در آن نمادى‏ترین و مهمترین مطالب بیان گردیده، در اصل 49 دولت را موظف کرده است تا ثروتهاى ناشى از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت المال یا صاحب حق برگرداند. با این مقدمه به بررسى ارکان جرم اختلاس پرداخته مى‏شود.

    مبحث اول: رکن قانونى
     
    عنصر قانونى جرم اختلاس و شروع به آن در حقوق ایران در حال حاضر ماده 5 و 6 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مى‏باشد.
    على‏رغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال 1375 با عنایت‏به جامعیت قانون تشدید درباره اختلاس، ماده 5 این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونى جرم اختلاس به قوت خود باقى است; بنابراین توهم برخى از نویسندگان (3) مبنى بر لغو ماده 5 توسط ماده 598 ق.م.ا، کاملا بى اساس است.
    اداره حقوقى قوه قضاییه در نظریه شماره (6166/7 - سال 1376) اشعار مى‏دارد:
    «
    آنچه در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده 598 قانون تعزیرات که مربوط به تصرف غیر قانونى است، جرایم جداگانه هستند و ماده 598 اخیرالذکر به قوت خود باقى است
    یکى از حقوقدانان در این باره مى‏گوید: «با عنایت‏به این که این قانون (قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مصوب 1364 و در تاریخ 15/9/1367 به تایید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.) از هر لحاظ جامع و مانع بود. به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در این قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس اموال دولتى مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مى‏باشد.» (4)
    جرم اختلاس اموال دولتى قبلا در ماده 152 قانون مجازات عمومى سابق پیش‏بینى شده بود:
    «
    هر یک از اشخاص مذکور در ماده 2 قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدى یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات مندرج در آن ماده یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب کرده و یا عمدا تلف نماید، مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد».
    اشخاص مذکور در ماده 2 لایحه مربوط به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت و طرز تعقیب ماموران دولتى در محل خدمت مصوب 19 اردیبهشت ماه 1334 عبارت بودند از: «معاونان و وزیران کل وزارتخانه‏ها و معاونان نخست‏وزیر و مدیران کل نخست وزیرى و سازمانها و مؤسسات دولتى و وابسته به دولت و سفراء و رؤساى دانشکده‏ها و دانشگاهها و مؤسسات عالى علمى دیگر که از طرف دولت‏یا با کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند و استانداران و فرمانداران و رؤساى ادارات استانها و شهرستانها و شهرداران مراکز شهرستانها و رؤسا و مدیران و اعضاى هیات مدیره و هیات عامل شرکتها و مؤسسات و سازمانهاى دولتى و وابسته به دولت و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مملکتى و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مامور به خدمات عمومى و کفیل یا قائم مقام هر یک از مقامات مذکور و رؤسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایه‏هاى قضایى که به سبب شغل و وظیفه مرتکب جرم شوند
    قانونگذار جمهورى اسلامى ایران ابتدا جرم اختلاس را در ماده 75 قانون تعزیرات سابق (5) مقرر و عنوان ماموران دولتى را نه تنها احصاء بلکه در تبصره یک آن کارمندان و کارکنان قواى مقننه و قضاییه را نیز مشمول جرم اختلاس مندرج در این ماده قرار داد.
    اما از آن جا که سیاست کیفرى قانونگذار ایجاب مى‏نمود تا درصدد جلوگیرى و مبارزه با مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى بر آید، در سال 1364 قانون خاصى تحت عنوان « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى » توسط مجلس شوراى اسلامى تصویب و در تاریخ 15/9/1367 به تائید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. با عنایت‏به این که این قانون نسبت‏به سایر قوانین نسبتا مناسب بود، به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردارى خواهد بود که مقرر مى‏دارد: «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا نهادهاى انقلابى و دیوان محاسبات و مؤسساتى که به کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند و یا دارندگان پایه قضایى و بطور کلى قواى سه گانه و همچنین نیروهاى مسلح و ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى یا غیر رسمى وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد
    عنصر قانونى جرم اختلاس در قانون مجازات سوریه در ماده 349 مقرر شده است که همانند عنصر قانونى این جرم در قانون مجازات لبنان مى‏باشد. قانونگذار مصرى نیز به تبعیت از ماده 169 قانون مجازات فرانسه درباره جرم اختلاس، عین همان ماده را در ماده 97 خود پیش‏بینى کرده است. (6) و قانونگذار عراق نیز در مواد 316 تا 320 قانون مجازات به جرم اختلاس و جرایم مشابه پرداخته است. (7)

    مبحث دوم: رکن مادى
     
    با عنایت‏ به عنصر قانونى جرم اختلاس، و تعریفى که از آن به عمل آمد، ارکان تشکیل دهنده آن، رکن مادى و معنوى مى‏باشد، که در این مبحث‏به رکن مادى پرداخته مى‏شود.
    مرتکب مى‏بایست نسبت‏به مال و یا اشیاء دیگرى که به حسب وظیفه به او سپرده شده خیانت کند لذا صرف قصد موجب تعقیب کیفرى نیست و عمل ارتکابى است که عنوان جرم دارد. با مقایسه ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى با ماده 674 قانون مجازات اسلامى ملاحظه مى‏شود که مقنن در جرم اختلاس دو خصوصیت «مامور دولت‏» و « بر حسب وظیفه » را به جرم خیانت در امانت‏به مفهوم اخص اضافه نموده است. (8) به عبارت دیگر یکى از فروض جرم خیانت در مانت‏به معناى اخص، جرم اختلاس مى‏باشد که اختلاف آن با خیانت در امانت آن است که مرتکب آن مامور دولت‏بوده و نسبت‏به اموال متعلق به دولت‏یا اموالى که از طرف اشخاص نزد دولت‏به امانت گذاشته شده و به حسب شغل یا ماموریت نزد وى مى‏باشد مرتکب خیانت مى‏شود. (9)
    براى تحقق رکن مادى جرم اختلاس عناصرى لازم است که بیان مى‏گردد.

    گفتار اول: سمت مرتکب
     
    مرتکب جرم اختلاس مى‏بایست از کارمندان و کارکنان دولت و یا ماموران به خدمت عمومى باشند. مستخدم رسمى کسى است که به موجب حکم رسمى در یکى از پستهاى سازمانى وزارتخانه‏ها یا مؤسسات دولتى مشمول قانون استخدام کشورى شده باشد. کارمندان و یا کارکنان به ترتیب مقرر در قانون عبارتند از:
    -
    کارمندان و کارکنان ادارات دولتى یا وابسته به دولت
    -
    کارمندان و کارکنان سازمانها یا شوراها یا شهرداریها
    -
    کارمندان و کارکنان مؤسسات دولتى یا وابسته به دولت
    -
    کارمندان و کارکنان شرکتهاى دولتى یا وابسته به دولت
    -
    کارمندان و کارکنان نهادهاى انقلابى نظیر کارکنان نهاد ریاست جمهورى
    -
    کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات عمومى
    -
    کارمندان و کارکنان مؤسساتى که با کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند نظیر کارمندان و کارکنان سازمان بازنشستگى کشورى
    -
    دارندگان پایه قضایى
    -
    کارمندان و کارکنان قواى سه گانه مقننه، مجریه و قضاییه
    در سمت مرتکب توجه به دو نکته ذیل حائز اهمیت مى‏باشد.

    نکته اول:
     
    چنانکه مى‏دانیم کارکنان قوه قضاییه یا از اجزایى هستند که به عنوان قضات مشغول انجام وظیفه هستند و یا از اجزاى ادارى محاکم مى‏باشند. کارکنان قوه مقننه نیز داراى دو ماهیت کاملا متفاوت مى‏باشند، زیرا کارکنان این قوه نیز متشکل از نمایندگان ملت (اجزاء فنى) و اجزاء ادارى نظیر کارکنان ثابت مجلس شوراى اسلامى مى‏باشند، بدیهى است اگر وجوه عمومى در اختیار هر یک از کارکنان فوق قرار گیرد و موظف به نگهدارى آن باشند، ولى به نفع خود یا دیگرى تصاحب کنند، مى‏توان آنها را به عنوان «مختلس‏» تحت تعقیب و مجازات قرار داد.

    نکته دوم:
     
    مقنن اعمال کارمند و ماموران نیروهاى مسلح را در صورتى که وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد یا... را به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید، مشمول ماده 5 قانون تشدید مجازات جرایم ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى نموده، در حالى که همین مقررات در قانون مجازات جرایم نیروهاى مسلح جمهورى اسلامى ایران مصوب 18/5/1371 پیش بینى شده است. به موجب مقررات ماده 94 قانون فوق الاشعار:
    «
    هر نظامى وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا اسناد و اشیاء و لوازمى را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و حسب مورد به مجازات زیر محکوم مى‏شود:
    1 -
    هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بها تا پانصد هزار ریال باشد به یک تا سه سال حبس و تنزیل یک درجه یا یک رتبه.
    2 -
    در صورتى که از این مبلغ بیشتر باشد به حبس از سه تا پانزده سال و اخراج از نیروهاى مسلح محکوم مى‏گردد.
    تبصره یک - در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزاى نقدى دو برابر آن محکوم مى‏گردد. »
    بنابراین با توجه به این که دادگاه‏هاى نظامى به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامى و انتظامى کلیه پرسنل ارتش، سپاه پاسداران، وزارت دفاع و پشتیبانى نیروهاى مسلح و سازمانهاى وابسته به آن و اعضاى بسیج‏سپاه و غیره رسیدگى مى‏نمایند، لذا ذکر عبارت «همچنین نیروهاى مسلح‏» مندرج در ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، سالبه به انتفاء موضوع است و عملا قابلیت اجرا ندارد. (10)
    به هر صورت مرتکب جرم اختلاس باید از کارمندان و کارکنان مذکور در ماده 5 قانون تشدید باشد. بنابراین کارمندان شرکتهاى خصوصى که در اموال شرکت مرتکب خیانت مى‏شوند یا اشخاص عادى که به دلایلى اموال دولتى در اختیارشان قرار مى‏گیرد و آنها را تصاحب مى‏کنند از شمول این ماده خارج مى‏باشند.
    در تحقق اختلاس، خائن به سبب انجام وظیفه و سمتى که دارد مالى را که بر حسب وظیفه و بر اساس شرح وظایف و روش جارى معمول در ادارات و مؤسسات مامور به خدمات عمومى به او سپرده و تحویل شده است تصاحب مى‏نماید. لذا سپرده شدن مال و وجود وظیفه و سمت قبلى مرتکب از اجزاء اصلى عنصر مادى جرم اختلاس محسوب مى‏شود و مناط اعتبار اختلاس و فارق آن از ربودن و خیانت در امانت همانا وظیفه و سمت مرتکب جرم است.
    باید توجه داشت که ادارات دولتى و کارکنان آن که مظهر قدرت حاکمه دولت هستند در مقابل مؤسسات مامور به خدمات عمومى و اعضاى آن از نظر تشکیلات و سازمان و بودجه و نحوه استخدام یکسان نیستند.
    کارمندان دولت افرادى هستند که طبق قانون استخدام کشورى با داشتن شرایط خاص به استخدام دولت در مى‏آیند و از بودجه عمومى کشور استفاده مى‏کنند و داراى سمت و عناوین رسمى سازمانى هستند در حالى که مؤسسات عمومى که ماموریت انجام کارهاى عام المنفعه عمومى را به عهده دارند مانند شهرداریها و سایر نهادها از نظر استخدامى و بودجه و تشکیلات به نحو خاصى اداره مى‏شوند، اما اقدام آنها در انجام وظایف محوله نسبت‏به اموال سپرده شده به علت اعتماد عمومى به آنها در صورت تحقق خیانت، اختلاس شناخته مى‏شود.
    قانونگذار مصر و عراق و فرانسه و سوریه و لبنان و... نیز، سمت مرتکب یا صفت جانى از جهت کارمند دولت‏بودن را یکى از ارکان اصلى جرم اختلاس مى‏دانند.
    یکى از حقوقدانان مصر درباره ارکان جرم اختلاس مى‏گوید:
    «
    جرم اختلاس بر پنج رکن استوار است: 1 - صفت مرتکب 2 - عمل اختلاس 3 - نوع اشیاء اختلاس شده 4 - تسلیم این اشیاء به جانى به سبب وظیفه 5 - قصد بزهکارى. (11)
    بنابراین در حقوق مصر نیز، لازم است مختلس، کارمند عمومى دولت‏یا کسى که در حکم کارمند عمومى است‏باشد. و این افراد شامل کارمندان دولت مرکزى و محلى و همچنین رؤسا و اعضاى مجالس و افراد نیروهاى مسلح و هر کسى که یک کار معین حکومتى به او سپرده شده است، مى‏باشند و همچنین افرادى که در خدمات عمومى مشغول به کار مى‏باشند و... . (12)

    گفتار دوم: اختلاس از شرکتهاى سهامى غیر دولتى
     
    با عنایت‏به روند خصوصى سازى در کشورهاى جهان، و کاهش تصدیات دولتى، این سؤال مطرح مى‏شود که آیا اختلاس از رکت‏خصوصى متصور است؟ به عبارت دیگر، امروزه در بسیارى از کشورها بانکها، مؤسسات، شرکتهاى تعاونى خصوصى، احزاب، سندیکاها و صدها مورد دیگر، اموال مردم را در اختیار دارند، حال سؤالى که مطرح است این است که اگر یکى از کارمندان احزاب سیاسى یا شرکتهاى خصوصى و غیره، اموالى را که به حسب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب نماید آیا مى‏توان با توسعه دایره جرم اختلاس، از اموال چنین شرکتهایى نیز حمایت کیفرى نمود.
    در حقیقت‏سؤال فوق به این نکته بر مى‏گردد که در تحقق جرم اختلاس کارمند دولت‏بودن شرط است‏یا این که معیار تحقق این جرم در اختیار داشتن اموال دیگران بر حسب وظیفه و تصاحب آنها به نفع خود یا دیگرى مى‏باشد؟
    قانونگذار ما در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، کارمند دولت‏بودن را یکى از عناصر تحقق جرم اختلاس مى‏داند. و اداره حقوقى قوه قضاییه نیز در دو نظریه مشورتى بر این باور مى‏باشد که:
    اولا، اصل بر این است که تصرف و تصاحب در اموال متعلق به دولت از مصادیق جرم اختلاس است و استثنائا دخل و تصرف در اموالى که بر حسب وظیفه به کارمندان دولت‏سپرده شده در حکم اختلاس است. (13)
    ثانیا، بزهى که در شرکت دولتى اختلاس نام دارد در شرکت‏خصوصى ممکن است از مصادیق خیانت در امانت‏یا کلاهبردارى یا سرقت‏باشد. (14)
    بیشتر قوانین کشورهاى عربى، تصاحب اموال شرکتهاى سهامى را اختلاس نمى‏نامند. اما قانونگذار مصرى در ماده 113 مکرر از قانون مجازات ظاهرا با اقتباس از قانون فرانسه تصاحب اموال شرکتهاى سهامى را به عنوان جرم اختلاس پیش‏بینى نموده است.
    این ماده اشعار مى‏دارد:
    «
    هر یک از رؤسا یا اعضاى هیات مدیره یکى از شرکتهاى (سهامى) یا مدیر یا کارمند آن شرکتها، اموال یا اوراق یا غیر آنها که به حسب وظیفه در اختیارش بوده است اختلاس نماید یا بدون دلیل در آنها تصرف نماید (تصرف غیر مجاز نموده) یا حیازت و استیلاء بر آنها را براى دیگرى تسهیل نماید، به هر طریقى که باشد به مدتى که از 5 سال تجاوز نمى‏کند به زندان محکوم مى‏شود. و مجازات حبس در صورتى که استیلاء بر مال به نیت تصاحب صورت نپذیرد، از دو سال تجاوز نمى‏کند و... » (15)
    یکى از حقوقدانان مصر درباره این ماده مى‏گوید:
    «
    این ماده شامل جرم دانستن همان اعمالى است که بر اساس ماده 112 و 113 قانون مجازات مصر که یکى شامل اختلاس و دیگرى شامل تصرف غیر قانونى است، مى‏باشد.
    و لکن اختلاف اساسى بین ماده 113 مکرر و ماده 112 و 113 قانون مجازات درباره سمت مرتکب مى‏باشد، زیرا بر اساس ماده 113 مکرر، مرتکب نه کارمند عمومى است و نه در حکم کارمند است، بلکه این شخص رئیس، عضو، مدیر عامل و یا کارمند یکى از شرکتهاى سهامى است. » (16) علت جرم دانستن چنین عملى به عنوان جرم اختلاس، اهمیت فعالیت اقتصادى براى چنین شرکتهایى مى‏باشد. (17)
    نجیب حسنى از حقوقدانان مصر در توضیح ارکان جرم ماده 113 مکرر قانون مجازات مصر مى‏گوید: «تحقق این جرم نیاز به وجود چهار رکن دارد: سمت مرتکب، موضوع جرم، رکن مادى و رکن معنوى ».

    1 -
    سمت مرتکب
     
    «
    مرتکب لازم است رئیس یا عضو هیات مدیره شرکت‏سهامى یا مدیر یا کارمند شرکت‏باشد. و از همین جا از دایره ماده 113 مکرر، فردى که در شرکتها و جمعیتها و اتحادیه‏هاى اقتصادى که ماده 119 قانون مجازات آنها را پیش‏بینى کرده است‏خدمت مى‏کند خارج مى‏باشد. زیرا بر اساس ماده 119 مکرر قانون مجازات مصر، چنین فردى به عنوان کارمند و مامور عمومى محسوب مى‏شود. و همچنین از دایره این ماده، افرادى که در شرکتهایى کار مى‏کنند که شرکتها و اتحادیه‏هاى پیش‏بینى شده در ماده 119 در آن سهامى ندارند، خارج مى‏شوند، البته تا زمانى که به عنوان شرکت‏سهامى نباشند مثل شرکت تضامنى و شرکت‏با مسؤولیت محدود و... » (18)
    تعبیر قانونگذار مصرى از مرتکب به «رئیس یا عضو هیات مدیره یا مدیر و یا کارمند یکى از شرکتهاى سهامى » تعبیرى است که شامل هر کس که به حساب یکى از این شرکتها کار مى‏کند، مى‏شود. و از نظر کیفیت ارتباط هیچ فرقى بین نوع ارتباط شخص با شرکت وجود ندارد. و لازم نیست که ارتباط کارمند با شرکت دائمى باشد بلکه در مواردى شخصى مکلف به خدمت موقتى یا خدمت مهمى مى‏شود که طبیعت آن موقتى است. این است که در زمان ارتکاب عمل اختلاس، مرتکب نباید از خدمت‏شرکت منفک شده باشد. (19)
    نکته‏اى که نباید از آن غافل شد این است که شاید کسى بگوید چون ممکن است در این شرکتها دولت نیز سهمى داشته باشد، بنابراین کارمندى که مرتکب اختلاس مى‏شود مشمول همان احکام مربوط به اختلاس از اموال عمومى مى‏شود. در پاسخ به این مطلب باید گفت که مقنن مصرى در ماده 119 مکرر جهاتى را به عنوان اموال عمومى در نظر گرفته که یکى از آنها موردى است که دولت در آن شرکتها، سهمى دارد. که اگر کارمند مرتکب عمل اختلاس از یکى از این جهات شود، به عنوان کارمند مامور به خدمات عمومى محسوب و طبق مواد 112 و 113 قانون مجازات با آنها برخورد مى‏شود. (20) بنابراین تمایز این ماده با مواد 112 و 113 و 119 مکرر در این است که در ماده 113 مکرر، مرتکب داراى سمت دولتى نمى‏باشد، بلکه کارمند شرکت‏سهامى بوده و ارتباطى با دولت ندارد.
    2 -
    موضوع جرم: لازم است موضوع جرم «مال » باشد. هرگاه فعل منتسب به متهم عنوان اختلاس را داشته باشد، واجب است که این مال در حیازت متهم به سبب یکى از مقتضیات عمل وى باشد، چه این مال، مال شرکت‏باشد یا مال شرکت نباشد. (21)
    3 -
    رکن مادى: رکن مادى این جرم از یکى از سه صورت ذیل تشکیل مى‏شود:
    اختلاس، استفاده غیر مجاز، تسهیل استفاده براى دیگرى. (22)
    4 -
    رکن معنوى: براى تحقق این جرم لازم است، قصد مجرمانه وجود داشته باشد. و این قصد در همه حالات، آگاهى مرتکب به وجود ارکان جرم از جمله علم وى به ارتباط وى با شرکت و این که مال ملک دیگرى است را طلب مى‏کند. (23)
    قانونگذار مصرى دو نوع مجازات را براى این جرم در نظر گرفته است اگر اختلاس از درجه جنایى باشد، به حبس کمتر از 5 سال و همچنین انفصال از خدمت و جزاى نقدى و استرداد اموال محکوم مى‏شود. اما اگر از درجه جنحه باشد به حبس کمتر از دو سال و جزاى نقدى محکوم مى‏شود ولى محکوم به انفصال و جزاى نقدى نمى‏شود و... » (24)

    نتیجه‏ گیرى:
     
    چنانکه ملاحظه شد، قانونگذار مصرى، تصاحب اموال شرکتهاى سهامى توسط رئیس یا یکى از اعضاى هیات مدیره یا کارمند چنین شرکتهایى را مشمول جرم اختلاس دانسته و در حقیقت‏با توسعه مفهوم جرم اختلاس و شمول آن بر شرکتهاى سهامى یک نوع حمایت کیفرى از فعالیت اقتصادى این شرکتها نموده است.
    نگارنده با الهام از این مطلب به این نکته راهنمایى شد که با عنایت‏به توسعه خصوصى سازى در اکثر کشورهاى جهان و کاهش تصدیات دولتى شاید بتوان با توسعه دایره جرم اختلاس، یک نوع حمایت کیفرى از اموال شرکتهاى خصوصى که در چارچوب اعمال حاکمیت دولت، دست‏به فعالیت اقتصادى، فرهنگى و اجتماعى مى‏زنند و یا حتى با تسرى آن به اموال احزاب سیاسى و سندیکاها که به نوعى اموال مردم را در اختیار دارند، یک نوع اعتماد عمومى نسبت‏به فعالیت اقتصادى شرکتهاى سهامى و فعالیت‏سیاسى، اجتماعى و فرهنگى احزاب و سندیکاها و غیره را به وجود آورد. به نظر مى‏آید فلسفه آوردن اختلاس اموال اشخاص حقیقى سپرده شده به کارمند دولت، تحت عنوان جرم اختلاس، در چنین مواردى نیز وجود دارد.

    گفتار سوم: تصاحب

    مرتکب باید با انجام فعل مثبت‏خود اموال یا اشیاء یا کالاى متعلق به دولت‏یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالما و عامدا تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.
    مانند انباردارى که مقدارى از قند و شکر یا گندم یا سایر مایحتاج عمومى را که به او سپرده شده است متقلبانه از انبار خارج کند و به صورت آزاد به فروش مى‏رساند و یا صندوقدارى که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصى مى‏رساند.
    هرگاه مرتکب اموال مذکور در ماده 5 را به نفع خود یا دیگرى تصاحب نماید یعنى آنها را از آن خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگرى نماید، جرم اختلاس تحقق مى‏یابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آنها به نفع خود یا دیگرى را نمى‏توان مشمول ماده 5 فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنى استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتى (مثلا استفاده شخصى و غیر مجاز از اتومبیلهاى دولتى) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده 598 تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونى تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.

    مقایسه برداشت و تصاحب
     
    چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردارى، واژه «برداشت‏» و «تصاحب‏» را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالى که در ماده 75 قانون تعزیرات این دو واژه با حرف «یا» در کنار هم قرار گرفته بودند، (25) حال سؤال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتى وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را مى‏رساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانونگذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف «واو» آورده چه چیزى مى‏تواند باشد؟ واژه «برداشت‏» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخى از لغویین آن را به آنچه دکاندار یا یکى از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا مى‏کنند، برداشت کردن را به از دخل یا صندوق مشترک یا انحصارى مبلغى به نام خود تصرف کردن، معنا مى‏کنند. (26)
    همین لغوى در مورد واژه «تصاحب‏» مى‏گوید:
    «
    تصاحب یعنى مالکیت و صاحب شدگى - صاحب و مالک شمردن و شدن،» (27)
    در ادامه مى‏گوید:
    «
    این لفظ که به شکل عربى است در عربى استعمال نشده و جعل فارسى زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت‏به معنى مصاحبت و دوستى است ولى معمولا آن را از کلمه صاحب به معنى مالک مى‏گیرند و به جاى تملک استعمال مى‏کنند.» (28)
    وى در مورد عبارت «تصاحب کردن‏» مى‏گوید:
    «
    مصدر مرکب به معناى مالک شدن، در تصرف خود در آوردن مى‏باشد.» (29)
    به هر جهت اگر معناى «برداشت‏» اعم از برداشت‏به معناى تصرف غیر قانونى (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت‏به مشترک لفظى بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونى نیاید تا اشتباهى رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت‏» تنها به معناى اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمى‏باشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانى ندارد.
    اما اگر این واژه به معناى «تصاحب‏» است و دو لفظ مترادف مى‏باشند و هر دو به معناى برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آن خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل مى‏باشد.
    در هر صورت به نظر مى‏آید، فلسفه این که قانونگذار، حرف «یا» را که در عنصر قانونى جرم اختلاس (ماده 75 تعزیرات سابق) به حرف «واو» تبدیل نموده، معانى متعددى بوده است که در واژه «برداشت‏» نهفته بود. زیرا برخى از قضات، برداشت را به معانى تصرف غیر قانونى گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگارى داشت، مجازات مختلس را بر کارمندى که مرتکب تصرف غیر قانونى شده بود بار مى‏کردند. و دقیقا عنایت‏به این نکته بود که موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهى بسته شود.

    نتیجه‏ گیرى:
     
    به نظر مى‏آید آوردن واژه «برداشت‏» در تعریف جرم اختلاس موردى ندارد، زیرا یکى از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت مى‏باشد، و وقتى چنین شد دیگر برداشت معنایى ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال مى‏باشد. زیرا وقتى مال در اختیار کسى مى‏باشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالى که به طور امانى و به عنوان کارمند دولت‏بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصى خود یا دیگرى وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.
    در حقیقت چون جرم اختلاس برگرفته شده از حقوق فرانسه مى‏باشد، در حقوق فرانسه واژه (30) (detournement ou soustration) به کار رفته است، مقنن ایرانى و مصرى نیز همین واژه را در عنصر قانونى جرم اختلاس آورده‏اند، در حالى که خود شارحین حقوق جزاى فرانسه آمدن این واژه، (sousteraction) در ماده جرم اختلاس را به باد انتقاد گرفته‏اند، زیرا این لفظ به حسب اصطلاح قانونى به اخذ شى‏ء از حیازت شخص دیگرى، معنا مى‏دهد، در حالى که فرض ما در بحث اختلاس این است که شى‏ء مورد اختلاس، در حیازت متهم مى‏باشد، بنابراین ممکن نیست که تصرف وى در این شى‏ء ربودن، (sousteraction) حساب شود (شمرده شود) بلکه لازم است تنها به واژه، (detournement) اکتفاء شود. زیرا این واژه به تمام معنا، از مراد و مقصود ما حکایت مى‏کند چه آن که این واژه به این معناست که شخصى که مال دیگرى در حیازت وى مى‏باشد، این مال را به ملک اختصاصى خود، اضافه نماید. (31)
    بنابراین رکن مادى جرم اختلاس این است که مختلس مالى را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر مى‏گردد که حیازت ناقصه‏اى که به اعتبار کارمند دولت‏بودن، به وى داده شده است‏به حیازت کامل تغییر دهد. یعنى نیت‏خود را متوجه تملک مالى کند که در اختیارش مى‏باشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهى باید همراه با این نیت‏یک سلسله عملیات و افعال مادى که جرم در آن تحقق مى‏یابد، انجام دهد و باید این عمل به گونه‏اى باشد که قاطعانه دلالت‏بر نیت متهم نسبت‏به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملى را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجه نیت کارمند به تملک مالى که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، براى تحقق جرم اختلاس کفایت مى‏کند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومى با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبى دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالى را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمى‏تواند، راهى براى فرار از جرم اختلاس باشد. چنانکه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهاى وى تراز نباشد و یا تاخیر در رد مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمى‏تواند حاکى از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگى و اشتباه حسابها و اهمال ناشى از عمل دیگرى; مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزى و غیره باشد. (32)

    گفتار چهارم: موضوع و متعلق جرم اختلاس
     
    یکى دیگر از عناصر رکن مادى جرم اختلاس، مال موضوع اختلاس مى‏باشد که شامل وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به کارمند دولت‏سپرده شده است، مى‏باشد.
    به بیانى دیگر مى‏توان گفت که متعلق جرم اختلاس، حقى است که از سوى مرتکب مورد تعدى و تجاوز قرار مى‏گیرد، براى مثال در جرایم علیه اموال، متعلق جرم «حق مالکیت‏» و در جرایم علیه تمامیت جسمانى، متعلق جرم «حق حیات و سلامتى‏» است.
    موضوع جرم، آن چیزى است که جرم بر آن واقع گردیده و رفتار انجام یافته از سوى مرتکب، موجب ورود زیان و یا نقصان به صورت کلى یا جزئى در آن مى‏شود.
    بنابراین، متعلق جرم اختلاس، بنابر آن که آن را در زمره جرایم علیه اموال بدانیم، «حق مالکیت‏» محسوب مى‏شود که حسب مورد ممکن است‏به دولت‏یا اشخاص تعلق داشته باشد و مختلس با ارتکاب جرم، به این حق، تعدى و تجاوز مى‏کند و حرمت مالکیت غیر را که به موجب قانون محترم و معتبر شناخته شده زیر پا مى‏گذارد. چنانکه گفته شد موضوع این جرم، بر اساس تعریفى که به عمل آمده «مال‏» است که در متن ماده 5 ق.ت.م.م.ا.وا.وک. از آن به «وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام یا اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال‏» تعبیر شده است.
    لفظ مال داراى چنان مفهومى است که همه موارد مذکور را شامل مى‏شود.
    از نظر حقوقى، به چیزى مال مى‏گویند که داراى دو شرط اساسى باشد.
    1 -
    مفید باشد و نیازى را برآورد خواه آن نیاز مادى باشد یا معنوى.
    2 -
    قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد. (33)
    بطور مسلم این شى‏ء داراى ارزش اقتصادى و قابل داد و ستد خواهد بود.
    بر اساس نص صریح ماده 97 قانون مجازات مصر که اختلاس اموال حکومت‏یا اشخاص و یا اوراق که به جاى اموال نقدى مى‏نشیند، مجازات دارد، بنابراین واجب است که شى‏ء اختلاس شده از اشیایى باشد که داراى قیمت و ارزش مالى باشد و این مطلب از نوع وظایفى که به عهده کسى که ممکن است از او اختلاس صورت پذیرد، گذاشته شده، فهمیده مى‏شود و به علاوه از نص صریح ماده 97 که جانى را ملزم به رد مال اختلاس شده و دفع غرامتى مساوى با قیمت مال اختلاس شده مى‏کند، بدست مى‏آید که مال اختلاس شده باید داراى ارزش مالى باشد. (34)
    یکى دیگر از حقوقدانان مصرى مى‏گوید:
    «
    موضوع اختلاس مالى است که در حیازت ناقص کارمند دولت‏به حکم وظیفه‏اش مى‏باشد و مقصود از مال هر چیزى است که صلاحیت داشته باشد تا محلى براى حقى از حقوق قرار گیرد (در این باره به ماده 81 قانون مدنى رجوع کن) بنابراین وقتى موضوع جرم اختلاس مال باشد دیگر ممکن نیست انسان به عنوان موضوع جرم اختلاس مطرح گردد. اما سؤالى که در این جا مطرح مى‏شود این است که هرگاه بعد از فوت انسان وى را براى کارهاى کفن و دفن به عهده یک کارمند سپرده‏اند، و او نیز مثلا جسد انسان را به یکى از دانشجویان دانشگاه پزشکى بفروشد آیا در این حالت اختلاس صورت گرفته است؟! (35)
    به هر حال به نظر این نویسنده قیمت مال اختلاس شده اهمیتى ندارد. و فرقى بین اموالى که داراى قیمت مادى بالایى مى‏باشند و اموالى که داراى قیمت مادى پائین مى‏باشند، وجود ندارد. بلکه اصلا لازم نیست تا براى مال یک قیمت مادى باشد، همین که مال قیمت ادبى یا معنوى صرف هم داشته باشد، براى مال بودن و موضوع جرم اختلاس بودن، کفایت مى‏کند. زیرا عبارت ماده 112 قانون مجازات با الفاظ عامى ریخته شده است که در مدلول آن هر آنچه که تقویمش به مال ممکن است و هر آنچه که براى آن قیمت ادبى یا اعتبارى وجود دارد، داخل مى‏شود. (36)
    نویسنده در ادامه مى‏گوید: براى تحقق جرم اختلاس مشروع بودن حیازت مال موضوع اختلاس لازم نیست، بنابراین این جرم تحقق مى‏یابد ولو حیازت مال نسبت‏به شخص عادى، غیر مشروع باشد. مثلا کارمندى که مواد افیونى یا اسلحه‏اى که اجازه‏اى در حیازت آن نیست ولى به مقتضاى وظیفه‏اش، موظف به نگهدارى یا تسلیم یا ضبط آنها در مدت معینى مى‏باشد، آنها را اختلاس کند، مرتکب جرم اختلاس شده است. در تحقق این جرم اهمیتى براى مالک مال نیست و مالک مى‏تواند دولت‏یا یکى از اشخاص دیگر باشد مهم آن است که این اموال به مقتضاى وظیفه به مامور دولت تسلیم شده باشد و هرگاه کارمند دولت مال یکى از افراد را تصاحب کرد، شناخت مالک مال براى تحقق جرم اختلاس، ضرورتى ندارد. چه آن که علت جرم دانستن این عمل، حمایت از مالکیت فرد بر اموالش نمى‏باشد بلکه هدف اصلى این است که این عمل (اختلاس) اطمینان افراد نسبت‏به دولت را از بین مى‏برد. (37)
    قانونگذار فرانسه نیز در ماده 169 قانون مجازات خود بین اموال عمومى و خصوصى فرقى نگذاشته و تصریح دارد که جرم اختلاس ممکن است‏بر هر یک از این اموال واقع شود. (38)
    مشابه همین موارد در قانون مجازات عراق (مواد 315 و 316) و قانون مجازات لبنان (ماده 359) و قانون مجازات سوریه (ماده 349) و قانون جنایى مغرب (ماده 241) وجود دارد.

    شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول
     
    در این که آیا اموال غیر منقول تحت دایره جرم اختلاس قرار مى‏گیرند یا خیر؟ دو نظریه متفاوت در میان حقوقدانان ایران و حقوقدانان برخى کشورهاى دیگر وجود دارد.
    یعنى همچنان که در میان حقوقدانان ایران دو نظر درباره شمول یا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول وجود دارد، همین دو نظر در میان حقوقدانان عرب نیز وجود دارد که آن را مورد بررسى قرار مى‏دهیم.
    1 -
    نظریه اول: عده‏اى بر این عقیده‏اند که اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع مى‏شود، همچنین بر مال غیر منقول نیز واقع مى‏شود.
    یکى از حقوقدانان ایران در این باره مى‏گوید:
    «
    نکته دیگرى که حائز اهمیت است این است که آیا خیانت کارمندان و کارکنان و ماموران دولت نسبت‏به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پیدا مى‏کند یا این جرم شامل اموال غیر منقول هم مى‏شود. مقنن در جرم خیانت در امانت‏به معنى اخص در ماده 674 ق.م.ا. اشاره به اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایى از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن نموده در حالى که در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى علاوه بر وجوه و مطالبات... اشاره به « سایر اموال متعلق به دولت » کرده است. بنابراین با استنباط از این عبارت مى‏توان نتیجه گرفت که جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غیر منقول مى‏شود و اگر یکى از کارکنان مندرج در این ماده وجوه عمومى یا اموال منقول و غیر منقول را به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مشمول این جرم قرار خواهد گرفت. » (39)
    2 -
    نظریه دوم: در مقابل نظریه فوق، برخى از حقوقدانان دیگر بر این باورند که هر چند واژه « سایر اموال » به طور مطلق ذکر شده ولى به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول مى‏باشد. یکى از نویسندگان در این باره مى‏گوید:
    «
    بدین ترتیب معلوم مى‏شود که مواد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر کدام مصداقى از مال منقول است و به لحاظ اهمیتى که قانونگذار براى آنها قائل بوده، به آنها اشاره کرده و با توجه به آوردن قید « و سایر اموال » کاملا مشخص مى‏شود که موضوع جرم اختلاس هر نوع « مال منقول » است. ممکن است گفته شود قانونگذار « سایر اموال » را به طور مطلق ذکر کرده و بنابراین شامل اموال منقول و غیر منقول مى‏شود، ولى به نظر مى‏رسد که در این مورد باید به قدر متیقن اکتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزایى جلوگیرى کرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. » (40)
    بالاخره به نظر این عده، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غیر منقول مصداق ندارد. زیرا غیر منقول را نمى‏توان ربود و با توجه به معناى لغوى اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحى آن در فقه (ربودن مال از غیر حرز) و این که در قانون ما اختلاس نوعى خاص از خیانت در امانت است و مال موضوع بزه خیانت در امانت منقول مى‏باشد و همچنین اموال غیر منقول را نمى‏توان « برداشت » کرد، مى‏گویند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول مى‏شود. (41)
    اداره حقوقى وزارت دادگسترى در نظریه شماره 4218/7 - 24/7/73 اشعار مى‏دارد:
    «
    اختلاس شامل اموال غیر منقول نمى‏شود و منصرف به اموال منقول است. » (42)
    چنان که گفته شد همین دو نظریه در میان حقوقدانان سایر کشورها نیز وجود دارد که به دو مورد از آنها اشاره مى‏شود:
    1 -
    برخى از حقوقدانان عرب مى‏گویند: جرم اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع مى‏شود بر غیر منقول نیز واقع مى‏شود. زیرا علاوه بر این که وقوع استیلاء بر مال غیر منقول متصور است، در برخى از صورتهاى جرم اختلاس شمول و عمومیتى است که مى‏توان گفت این جرم بر ضد اموال غیر منقول نیز سریان دارد. (43)
    2 -
    در مقابل نظریه فوق، برخى دیگر بر این باورند که لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غیر منقول بودن جرم اختلاس تحقق نمى‏یابد. یکى از این نویسندگان عرب درباره مال موضوع اختلاس مى‏گوید:
    «
    مال هر چیزى است که صلاحیت دارد تا محلى براى حقى از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده 112 مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط کرده است که « اموال یا اوراق یا غیر آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط کرده است که باید منقول باشد. هر چند قانونگذار تصریح به این شرط نکرده است، زیرا این که در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حکمت جرم دانستن اختلاس اموالى که کارمند به سبب وظیفه آنها را حیازت مى‏کند سازگارى دارد و آن محافظت‏بر اموالى است که در اختیارش مى‏باشد و این حکمت تنها نسبت‏به اموال منقول محقق مى‏شود، اما در مورد اموال غیر منقول، همین ثبات آنها، یک نوع حمایت کافى مى‏باشد. » (44)

    نتیجه ‏گیرى:
     
    در بحث فوق دو نظریه متفاوت در مورد شمول و یا عدم شمول جرم اختلاس نسبت‏به اموال غیر منقول همراه با ادله آنها بیان گردید. به نظر مى‏آید با عنایت‏به تعریفى که از جرم اختلاس ارائه گردید و همچنین توجه به معناى تصاحب و واژه « سایر اموال » در ماده قانونى جرم اختلاس در حقوق ایران و واژه « غیرها » در مواد قانونى جرم اختلاس در قوانین برخى کشورهاى عربى، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غیر منقول بشود. و در حقیقت علت‏برداشت افرادى که جرم اختلاس را در اموال غیر منقول جارى نمى‏دانند، معنا کردن واژه « برداشت » در قانون ایران، به معناى لغوى یا فقهى مى‏باشد. در حالى که روشن است که مراد از اختلاس در مواد قانونى معناى لغوى یا فقهى نمى‏باشد و چنین دلیل آوردن خلط بحث مى‏باشد.
    بنابراین جرم اختلاس شامل کلیه اموال غیر منقول و منقول که در مواد 12 تا 22 قانون مدنى پیش‏بینى شده است مى‏گردد.
    به علاوه، اگر جرم اختلاس را یکى از صورتهاى جرم خیانت در امانت‏بدانیم وقتى خود این جرم (خیانت در امانت) شامل اموال غیر منقول مى‏شود جرم اختلاس هم مى‏تواند شامل چنین اموالى بشود.
    قانونگذار در ماده 674 اشعار مى‏دارد:
    «
    هرگاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایى از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت‏یا رهن یا براى وکالت‏یا هر کار با اجرت یا بى اجرت به کسى داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینى برسد و شخصى که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد ».
    چنانکه ملاحظه مى‏شود، قانونگذار، جرم خیانت در امانت‏به معناى عام را در اموال غیر منقول نیز جارى مى‏داند.
    از اینها گذشته وقتى قانونگذار در باب اختلاس واژه « سایر اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول یا غیر منقول، آورده است‏به همان اطلاق به نحو اطلاقى که در تعریف مال در قانون مدنى آمده است اخذ مى‏شود. و چنانکه گفته شد قانون مدنى در ماده 11 اموال را بر دو قسم منقول و غیر منقول تقسیم مى‏کند.
    اگر کسى بگوید که تفسیر نصوص جزایى به نفع متهم اقتضاء مى‏کند که «سایر اموال‏» را تنها به اموال منقول حمل کنیم; در پاسخ گفته مى‏شود که این تفسیر زمانى اجازه داده شده است که در مساله ابهام و اجمالى باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونى غیرممکن باشد; اما به نظر مى‏آید اولا در مساله ابهام و اجمالى وجود ندارد. ثانیا در موردى که امکان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و یا این که از طریق قواعد عقلى و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمى‏توان به اصل تفسیر به نفع متهم متوسل شد. برخى از حقوقدانان کشورهاى عربى نیز بعد از بیان دو نظریه فوق در میان حقوقدانان عرب، شمول اختلاس به اموال غیر منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجیح مى‏دهند. (45) به نظر مى‏آید ماده 4 قانون تشدید (46) که به صورت صریح از اموال منقول و غیر منقول درباره جرایم رشوه، اختلاس و کلاهبردارى نام برده است، مى‏تواند خود مؤید بسیار خوبى بر این نتیجه‏گیرى باشد که مراد قانونگذار از « سایر اموال » اموال غیر منقول را نیز شامل مى‏شود.

    گفتار پنجم: سپرده شدن اموال یا اشیاء
     
    یکى دیگر از شرایط تحقق عنصر مادى در جرم اختلاس سپرده شدن اموال یا اشیاء به کارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در این جرم وضعیتى است که از طبیعت جرم اختلاس، جدا شدنى نیست. لذا اگر کارمندى اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را بردارد و در آن تصرف مالکانه نماید، عمل وى اختلاس نبوده بلکه سرقت تلقى خواهد شد یا مثلا در موردى که یک کارمند مال یا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به کارمند دیگرى تا چند ساعت‏یا چند روزى بدهد تا از آن نگهدارى کند، ولى کارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب مى‏کند، عمل وى خیانت در امانت محسوب مى‏شود. چه این که در دو مثال فوق عمل ارتکابى ناشى از وظیفه رسمى دولتى نمى‏باشد.
    به موجب راى شعبه دوم دیوان عالى کشور به شماره 49 - 25/1/1324:
    « ...
    اگر کسى به سمت تحصیلدارى تعیین شود و قبل از تحویل گرفتن تصرفات غیر قانونى در اموال دولتى بکند، عمل او مشمول ماده 152 نیست و ممکن است‏با جرم سرقت تطبیق کند ». (47)
    به هر حال اگر کارمندى اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را ربوده و تصرف نماید، عمل وى اختلاس نبوده، بلکه سرقت‏یا ممکن است عنوان کیفرى دیگرى داشته باشد و هم چنین اگر عمل ارتکابى ناشى از وظیفه رسمى دولتى نباشد مثل این که وجوه یا اموال به عنوان موقتى از طرف کارمند موظف به دیگرى سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل عنوان اختلاس نداشته بلکه تحت عنوان « خیانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقیب خواهد بود. (48)
    همچنین است اگر افرادى بدون دریافت‏حقوق و مزایا و بدون وجود رابطه استخدامى در سازمان یا یک شرکت دولتى اشتغال داشته و مرتکب برداشت و یا تصاحب مالى شوند، چون این افراد از جمله کارکنان رسمى و موظف دولت نیستند، طبعا مشمول مقررات ماده مربوط به اختلاس کارکنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمى که مرتکب شده‏اند، حسب مورد به اتهام خیانت در امانت و یا کلاهبردارى و امثال آن تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. ولى اگر این افراد بدون داشتن رابطه استخدامى مامور خدمات عمومى باشند، و مرتکب جرم اختلاس شوند، در حکم ماموران دولتى بوده و همانند آنان قابل تعقیب خواهند بود. (49)
    بنابراین سپردن مالى به مرتکب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستى صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه که عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حد تشخیص جرم خیانت در امانت‏با اختلاس است. بدین ترتیب اگر سر دفتر اسناد رسمى که حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاک متصدى فروش تمبر اسناد بوده وجوهى را به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولى اگر ثمن معامله را که متعاملین براى انجام معامله نزد او سپرده‏اند، تصاحب کند عمل او خیانت در امانت است زیرا که دفتر به هیچ وجه وظیفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنین وظیفه‏اى به او محول نشده است. (50)
    چنانکه بیان گردید یکى از شرایط تحقق رکن مادى در جرم اختلاس در حقوق ایران، سپرده شدن اموال به کارمند دولت‏به حسب وظیفه بود. حقوقدانان کشورهاى عربى نیز در شرح جرم اختلاس به این نکته تصریح نموده‏اند که به برخى از آنها اشاره مى‏شود:
    یکى از حقوقدانان مصر مى‏گوید:
    «
    ماده 97 قانون براى مجازات مختلس شرط مى‏کند که شى‏ء اختلاس شده باید به سبب وظیفه به کارمند، تسلیم شده باشد ولى قانونگذار فرانسوى در ماده اختلاس شرط مى‏کند که شى‏ء مورد اختلاس باید به سبب وظیفه در اختیار مختلس باشد; و قانون فرانسه تسلیم را ذکر نکرده بلکه به وجود شى‏ء در اختیار مختلس اکتفاء نموده است. (51)
    یکى دیگر از حقوقدانان در این زمینه مى‏گوید:
    «
    در جرم اختلاس لازم است که مال در حیازت جانى به سبب وظیفه‏اش یافت‏شود،... بنابراین جرم اختلاس اموال عمومى زمانى که از متهم ویژگى کارمند عمومى بودن، منتفى شود تحقق نمى‏یابد، بلکه جرم وى خیانت در امانت‏یا سرقت و... حسب نوع فعلى که مرتکب شده، مى‏تواند باشد. (52) پس اگر کارمند مالى که به حساب دولت‏حیازت مى‏کند به پسرش تسلیم نماید و فرزندش خیانت‏بکند، فرزند وى مرتکب جرم خیانت در امانت‏شده است و اگر همسر کارمند بر مال سپرده شده بر کارمند، دست‏یازد و آن را بردارد، مرتکب جرم سرقت‏شده است. » (53)
    به هر حال هرگاه متهم کارمند عمومى باشد ولى مال را به سبب وظیفه حیازت نکرده است، و در کار کارمندانى که حیازت بر این مال اختصاص به آنها دارد، دخالت مى‏کرده، و در عملى که خارج از محدوده وظیفه‏اش بوده است‏به تقاضاى کارمندان دیگر، وارد شده است و مال را حیازت کرده است، در این صورت نمى‏توان به چنین شخصى گفت که حیازت اموال براى دولت، وظیفه اختصاص وى بوده است. بنابراین اگر چنین کارمندى بر مال دولت، حیازت کند، مشمول جرم اختلاس نمى‏شود. (54)

    نتیجه‏ گیرى:
     
    از آنچه در این بحث گذشت‏به این نتیجه مى‏رسیم که لازم است
    اولا: مال به کارمند سپرده شده باشد; حال فرق نمى‏کند که بودن مال در اختیار وى از جهت‏سپردن مال به وى باشد یا مقتضاى وظیفه‏اش، بودن اموال در اختیارش مى‏باشد یا این که خودش آن را اخذ کرده باشد.
    ثانیا: همه این اعمال باید به حسب وظیفه باشد. یعنى حیازت و اختیار اموال اختلاس شده بر عهده کارمند مختلس بوده است. و معیار در اختیار وى بودن، زمان اختلاس است. به عبارت دیگر، وقتى جرم اختلاس تحقق مى‏یابد که مال دولت‏یا اشخاص دیگر به حسب وظیفه در اختیار وى باشد. بنابراین اگر کارمند دولت‏باشد اما قبل از حیازت بر مال یا بعد از سلب حیازت از مال، اموال را تصاحب کند، مختلس شمرده نمى‏شود. (55)
    بنابراین آنچه که در قانون فرانسه به صورت مطلق آمده و تسلیم مال به کارمند را ذکر نکرده است، به نظر مى‏آید از سایر قوانین جامع‏تر باشد و بهتر است‏سایر قوانین از جمله قانون ما نیز این گونه اصلاح شود که کارمند مالى که در اختیارش به سبب وظیفه بوده است را تصاحب نماید... نه مال سپرده شده به وى.

    مبحث‏ سوم: رکن معنوى
     
    اختلاس از جرایم عمدى است و براى تحقق عمد، لازم است که تصاحب یا از بین بردن مال متعلق به دولت‏یا اشخاص که در ید امانى مرتکب بوده است، معلول سوء نیت و قصد آگاهانه کارمند باشد و به علاوه باید متضمن انتفاع شخص مختلس یا شخص دیگرى هم باشد، به عبارت دیگر تحقق عنصر روانى جرم موکول به وجود عمد عام مرتکب در تصاحب مال و وجود سوء نیت‏خاص در اضرار دولت‏یا افراد دیگر است.
    اما هر گاه بر اثر بى احتیاطى یا اشتباه در محاسبه از ناحیه صندوقداران مبلغى از وجوهى که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده کسرى حاصل گردد، این اندازه اقدام مرتکب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمى‏شود، هر چند ممکن است موجب مسؤولیت مدنى صندوقدار گردد. به علاوه براى جبران این قبیل اشتباهها معمولا مبلغ جزیى به عنوان کسر صندوق به آنان پرداخت مى‏شود. در مورد سایر کالاهاى تبخیر شدنى و غیره نیز کسرى متعارفى براى انبارداران در نظر گرفته مى‏شود. (56)
    براى تحقق جرم اختلاس لازم است وقوع جرم و سوء نیت و یا اتلاف عمدى احراز شده باشد. این جرم نیز همانند سایر جرایم داراى دو سوء نیت عام و خاص است:
    سوء نیت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگرى است و سوء نیت‏خاص تحصیل منفعت‏براى مرتکب و اضرار به دولت مى‏باشد. در واقع باید بین عمل مرتکب و حصول نتیجه که همان تحصیل مال یا نفعى است رابطه علیت موجود باشد. (57)
    اداره حقوقى قوه قضائیه با تاکید بر لزوم احراز سوء نیت مى‏گوید:
    «
    ماموران و مستخدمین دولتى که اموال، وجوه و یا سایر اشیاء دولتى متعلق به بیت‏المال که به حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است هرگاه اموال مذکور را به نفع خود یا دیگرى برداشت‏یا تصاحب نمایند مشمول مقررات تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نیت و وقوع جرم یا اتلاف غیر عمدى با توجه به مسؤولیت ناشى از امانت و مقررات قانون مسؤولیت مدنى و سایر قوانین موضوعه با آنان رفتار خواهد شد. (58)
    یکى از شعب دیوان عالى کشور در یکى از آراء خود مى‏گوید:
    «
    تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعى که ممکن است این کسر جهات دیگرى غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمعدار از اثبات دعوى فقدان هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد; بلکه اصولا دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید. »
    بنابراین اشخاصى که وجوه نقدى یا مطالبات یا حواله یا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از رد آنها و لو بعد از مطالبه یا عجز از دادن حساب باشد، دلیل قاطع بر قصد اختلاس نیست چه بسا ممکن است مامور دولتى بواسطه اشتباهات یا روشن کردن موارد خرج یا علل دیگرى که هیچ یک ملازمه با تصاحب ندارد، تاخیر در دادن حساب بنماید و این امر را نمى‏توان دلیل بر اختلاس دانست.
    یکى از مواردى که ممکن است در انبار جمعدارى کسرى بوجود آید و آن کسرى معلول اختلاس نباشد کسرى معروف به « کسر تبخیر » است; نظیر این کسرى در صندوق نقدى منظور مى‏شود که از حدود مبلغ جزیى تجاوز نمى‏کند یا این کسرى معلول اشتباه در شمارش پول، بى احتیاطى، بى مبالاتى، محاسبه، توزین و نظایر آن باشد و چنانکه گفته شد، به همین دلایل است که معمولا به صندوقداران وجوهى از این بابت‏به عنوان فوق‏العاده مخصوص منظور و پرداخت مى‏شود. در مقابل این کسریهاى جارى و جزیى قابل اغماض، افزایشهایى هم در انبار موجود است که معروف به « سرک انبار » است مانند این که در گونیهاى شکر و گندم و غلات و غیره بطور کلى ممکن است اختلافى میان توزین اولیه و توزین بعدى به نفع انبار بوجود آید که البته انباردار حق برداشت و تصرف این سرک را ندارد. و در عمل آنچه از انباردار مى‏خواهند این است که جنس موجود در انبار با آنچه در دفاتر او وارد و تحویل گرفته است، مطابقت داشته باشد. » (59)

    بررسى مقایسه‏ اى:
     
    چنانکه گذشت از نظر حقوقدانان کشور ما، براى تحقق رکن معنوى، وجود دو عنصر، سوء نیت عام و سوء نیت‏خاص ضرورت دارد; همین وضعیت در میان حقوقدانان سایر کشورها نیز وجود دارد. یکى از حقوقدانان مصر در این باره مى‏گوید:
    «
    اختلاس اموال عمومى در همه حالاتش یک جرم عمدى است; علاوه بر آن باید قصد خاص نیز باشد. بنابراین اگر کارمند دولت در محافظت از مالى که به سبب وظیفه به او سپرده شده است، کوتاهى کند و در نتیجه مال از بین برود یا این که به سرقت‏برده شود، جرم اختلاس به چنین کارمندى صدق نمى‏کند. » (60)
    همین حقوقدان درباره عنصر قصد عام مى‏گوید:
    «
    قصد عام، آگاهى متهم به این که مال در حیازت ناقصه وى مى‏باشد و این حیازت به سبب وظیفه‏اش مى‏باشد و این مال در ملکیت وى نمى‏باشد و بداند که قانون چنین رفتارى را مجاز نمى‏داند و اراده‏اش را متوجه انجام دادن اختلاس بنماید، در این صورتها قصد عام، تحقق مى‏یابد. اما اگر متهم نداند که مالى که در حیازت وى مى‏باشد، ناقصه مى‏باشد (یعنى اختیار تصاحب و برخورد مالکانه را با آن ندارد) مثل این که معتقد باشد مالى که به او سپرده شده است‏به سببى مى‏باشد که به وظیفه‏اش ربطى ندارد; مثل این که گمان کند صاحب مال، آن را در شکل ودیعه به او داده است‏یا این که اموال عمومى را براى مصرف عمومى انفاق کند به این اعتقاد که قانون به او چنین امر مى‏کند یا این که قانون براى چنین کارى دست وى را باز گذاشته است، در همه این حالات، قصد عام محقق نمى‏شود و... » (61)
    یکى دیگر از حقوقدانان مصرى درباره قصد خاص مى‏گوید:
    «
    علم و اراده براى صدق جرم اختلاس کفایت نمى‏کند; بلکه لازم است قصد خاصى همراه با نیت تملک مال اختلاس شده باشد، یعنى متهم حق دولت‏بر مال را انکار کند و با این مال، جمیع تصرفات مالکانه را انجام دهد. بنابراین جرم اختلاس توسط کارمندى که تنها مال متعلق به دولت را استعمال مى‏کند، ولى نیت تملک آن را نمى‏کند، ارتکاب نمى‏یابد. مثال این مطلب موردى است که شخصى اتومبیل دولتى را اجاره کند و مخارج لازم آن را، خود به عهده بگیرد. (اما استفاده از اتومبیل دولتى براى استفاده شخصى بدون تحمل مخارج آن، از بابت روغن استهلاک شده و غیره، اختلاس مى‏باشد. » (62)
    این نویسنده در ادامه مى‏افزاید:
    «
    در حقیقت قصد خاص در فعل و رکن مادى اختلاس داخل است، زیرا انجام جرم اختلاس، مادیات صرف نیست، بلکه انجام آن مرکب از فعل مادى و نیت‏خاص که در ضایع کردن مال بر مالکش و اضافه نمودن آن به ملک جانى، ظاهر مى‏شود. بنابراین هرگاه اختلاس (تصرف کارمندى در مال) به اعتبار مالکیت وى بر آن باشد، این مطلب ضرورتا به انعقاد نیت کارمند بر تملک و تصاحب این مال و تغییر حیازت ناقصه آن به حیازت کامله، را مى‏رساند.
    هرگاه قصد جنایى محقق شد، دیگر به انگیزه‏هاى مرتکب در ارتکاب جرم اختلاس، توجهى نمى‏شود، فرقى نمى‏کند این انگیزه شرافتمندانه باشد مثل بر آوردن نیاز یک فقیر یا پست و رذیلانه باشد مثل تمایل به انتقام از دولت و غیره. قصد جنایى توسط کارمند به خاطر اطاعت دستور رئیس یا تصریح رئیس به تصرف در مال به وجهى که آئین‏نامه چنین تصرفى را جایز نمى‏داند از بین نمى‏رود. و کارمند حق ندارد دستور صادره از سوى رئیس مبنى بر ارتکاب فعلى که مى‏داند قانون چنین عملى را مجازات مى‏داند، را اطاعت و پیروى کند. مگر این که قانونى اجازه چنین دستورى را به تصرف در مال سپرده شده به کارمند را به رئیس داده باشد یا این که کارمند با دلایل معقولى، معتقد باشد که اطاعت رئیس بر او واجب و لازم است. به هر حال اثبات قصد جنایى تابع قواعد عمومى اثبات مى‏باشد. و گاهى امارات و قراینى پیدا مى‏شود که دلالت‏بر تحقق قصد جنایى دارد مثل فرار متهم بعد از عملیات اختلاس یا مخفى نمودن آن یا تزویر در دفاتر و اوراق براى مخفى کردن اثر اختلاس ». (63)
    حقوقدانان سایر کشورهاى عربى از جمله عراق و لبنان نیز مطالبى مشابه آنچه در قصد عام و خاص، گذشت، بیان نموده‏اند که از ذکر آنها خوددارى مى‏شود و به همین مقدار اکتفا مى‏شود. (64)

    نتیجه‏ گیرى کلى:
     
    -
    آوردن واژه «برداشت‏» در تعریف و ارکان جرم اختلاس، وجاهت ندارد، چه این که وقتى یکى از عناصر تحقق جرم اختلاس وجود مال در اختیار کارمند دولت مى‏باشد، دیگر برداشت مجدد معنایى ندارد، بلکه معیار تحقق جرم اختلاس، تغییر نیت و برخورد مالکانه کردن با مال مى‏باشد.
    -
    از جهت موضوع و تعلق جرم اختلاس به این نتیجه رسیدیم که این جرم علاوه، بر اموال منقول، در مورد اموال غیر منقول نیز سریان دارد; لذا شایسته است قانونگذار ترتیبى اتخاذ نماید تا روند واحدى در محاکم جارى گردد و از برداشتهاى متفاوت از واژه «سایر اموال‏» در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى جلوگیرى شود.
    -
    عوامل و انگیزه‏هایى که باعث‏شده است تا تصاحب اموال اشخاص که به کارمند دولت‏سپرده شده است، تحت عنوان جرم اختلاس قرار گیرد، همان انگیزه‏ها مى‏تواند درباره تعمیم جرم اختلاس به تصاحب اموال شرکتهاى سهامى غیر دولتى، تعاونیهاى خصوصى و غیره نیز وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر دولت اجازه تاسیس بانکهاى خصوصى به اشخاص حقیقى یا حقوق را بدهد، و این اشخاص در چارچوب قانون اقدام به راه اندازى چنین بانکهایى نمایند و مردم نیز بر اساس اعتماد عمومى نسبت‏به نظارت دولت‏بر فعالیت افراد فوق، اموال خود را در اختیار آنها قرار دهند، به نظر مى‏آید (با عنایت‏به تعزیرى بودن جرم اختلاس) قانونگذار بتواند براى حمایت کیفرى از چنین اموالى و نیز تضمین فعالیتهاى اقتصادى و سیاسى و فرهنگى، تصاحب چنین اموالى را نیز تحت عنوان جرم اختلاس قرار دهد.

    پي‌نوشت‌ها:
     

    3)
    محمودى، عباسعلى، روزنامه سلام، شماره 2203 مورخ 14 دى ماه 1377.
    4)
    شامبیاتى، هوشنگ، جرایم علیه اموال و مالکیت، انتشارات ویستار، چاپ دوم، 1375، ص 132.
    5)
    ماده 75 ق.ت. سابق: «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى و غیر رسمى و دیوان محاسبات عمومى و مؤسساتى که به کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند، و دارندگان پایه‏هاى قضایى، وجوه نقدى یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر یا اشخاصى که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى رداشت‏یا تصاحب کرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر ادارى و رد وجه یا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا نج‏سال محکوم مى‏شود.
    تبصره: کارمندان و کارکنان قواى مقننه و قضائیه نیز مشمول این ماده خواهند بود
    6)
    ر.ک: بک، احمد امین: شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربیة للموضوعات، ج 1، ص 67.
    7)
    ر.ک: الجورانى، عبدالرحمن: جریمة الاختلاس الاموال العامة فى التشریع و القضاء العراقى، مطبعة الجاحظ، بغداد، 1990، ص 29.
    8)
    شامبیاتى، هوشنگ: پیشین، ص 133.
    9)
    میرمحمد صادقى، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ دوم، 1376، ص 160.
    10)
    شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، صص 133،134،135.
    11)
    بک، احمد امین، پیشین، ص 80.
    12)
    رمسیس بهنام، الجرایم المضرة بالمصلحة العمومیة، منشاة المعارف بالاسکندریة، ص 68.
    13)
    شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظرهاى اداره حقوقى قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفرى از سال 1358 تا سال 1371، ناشر: روزنامه رسمى کشور، چاپ دوم، 1377، ص 464 (شماره و تاریخ نظریه 37/7 - 27/3/1370).
    14)
    همان، ص 465، (شماره وتاریخ نظریه 37/7 - 27/3/1370).
    15)
    المادة 113 مکرر، قانون العقوبات. نقل از الدکتور محمود نجیب حسنى، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، 1992، دار النهضة العربیة، ص 117.
    16)
    الدکتور محمود نجیب حسنى، همان، ص 119.
    17)
    همان، ص 118; براى توضیح بیشتر در مورد ارکان این جرم و همچنین مجازات آن ر.ک، رمسیس، بهنام، پیشین، ص 90.
    18)
    همان، ص 118.
    19)
    همان، ص 119.
    20)
    ر.ک، رمسیس بهنام، پیشین، صص 69 و 70.
    21)
    الدکتور نجیب حسینى، پیشین، ص 119.
    22)
    همان.
    23)
    همان.
    24)
    همان، ص 120.
    25)
    ماده 75 قانون تعزیرات اشعار مى‏دارد: «... یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر یا اشخاصى که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت‏یا تصاحب کرده به عنوان مختلس ... محکوم مى‏شود».
    26)
    دهخدا، على اکبر، مؤسسه لغت نامه دهخدا، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جدید، 1377، ج 3، صص 4546 و 4547.
    27)
    همان، ج 5، ص 6765.
    28)
    همان، ج 5، ص 6765.
    29)
    همان، ج 5، ص 6765. همچنین ر.ک: معین، احمد، فرهنگ فارسى، امیرکبیر، چاپ نهم، 1375، ص‏1089.
    »
    یا تغییر جهت و مسیر دادن detournement ] »(ر.ک: پارسایار، محمدرضا، فرهنگ معاصر فرانسه فارسى - فرهنگ معاصر - تهران 1374 - صص 117 و 425).
    31)
    بک، احمد امین، پیشین، ص 83. نیز ر.ک: جندى عبدالملک، الموسوعة الجنائیه، دار احیاء التراث العربى، ج 1، ص 434، رقم 33.
    32)
    الدکتور على عبدالقادر القهوجى و الدکتور محمد زکى ابوعامر، القانون الجنایى، القسم الخاص، الدار الجامعیة، 1988، پیشین، صص 88 و 89 و 90.
    33)
    ر.ک: السنهورى، عبدالرزاق، الوسیط فى شرح القانون المدنى، 1967، ج 8، ص 9.
    34)
    جندى عبد الملک: الموسوعة الجنائیه، الطبعة الثانیه، دار العلم للجمیع - بیروت - ج 1، ص 434.
    35)
    الشاذلى، فتوح عبدالله، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، 1991 الکتب الجامع الحدیث، صص 363 و 364 و 365 - براى توضیح بیشتر ر.ک. به الدکتور محمود نجیب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسم‏الخاص، 1988، ص 15; احمد ابور الروس، قانون الجرائم التزییف و التزویر و الرشوة و اختلاس المال العام من الوجهة القانونیة و الفنیة، 1997، المکتب الجامعى الحدیث - للاذاربطة - الاسکندریة، ص 845.
    36)
    الشاذلى، فتوح عبدالله، همان.
    37)
    همان.
    38)
    39)
    شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، ص 136.
    40)
    منصور آبادى، عباس، پیشین، ص 20.
    41)
    براى توضیح بیشتر ر.ک. به خویبارى، عباس، پایان‏نامه، بررسى بزه خیانت در امانت، اختلاس، تصرف غیر قانونى و بیان تفاوتهاى جرایم مذکور در حقوق ایران، دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، ص 58. و یزدانى نجف آبادى، فائزه، مطالعه تطبیقى تعدیات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ایران و فرانسه (پایان‏نامه تحصیلى براى اخذ درجه فوق لیسانس) دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم سیاسى، استاد راهنما، پیمانى، ضیاء الدین و آزمایش، على، سال 1354 - 1353، ص 55.
    42)
    کشاورز، بهمن، مجموعه محشاى قانون تعزیرات 1375، گنج دانش، چاپ اول، 1375، ص 151.
    43)
    الجورانى، عبدالرحمن، پیشین، ص 175.
    44)
    الشاذلى، فتوح عبدالله، پیشین، ص 333.
    45)
    براى توضیح بیشتر ر.ک الجورانى، عبدالرحمن، پیشین، صص 175، 176 و 177 و 178 - الدکتور احمد فتحى سرور، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة،1963، رقم 111، ص 166 - مصطفى رضوان، جرائم الاموال العامة، فقهاء و قضاء، 1970، ص 59 - الدکتور محمود نجیب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، 1972، رقم 134، ص 131.
    46)
    ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مى‏گوید: « کسانى که با تشکیل یا رهبرى شبکه چند نفرى به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولى که از طریق رشوه کسب کرده‏اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبردارى و رد آن حسب مورد به دولت‏یا افراد، به جزاى نقدى... محکوم مى‏شوند... ».
    47)
    خویبارى، عباس، پیشین، ص 64.
    48)
    ذوالمجد طباطبایى، احمد، عناصر متشکله بزه اختلاس و منظور از کلمه وظیفه، مجله کانون وکلاء، شماره 74، (اسفند 1339)، ص 42، (نقل از شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، ص 136).
    49)
    شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظریات اداره حقوقى قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفرى،نظریه شماره 907/7 مورخ 24/2/1362، ج 1، ص 511.
    50)
    شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، صص 138 و 137.
    51)
    بک، احمد امین، پیشین، ص 85.
    52)
    53) Garcon, art. 169 a 172, no. 18; Garracd, IV, no. 1493, 325
    54)
    حسنى، محمود نجیب: پیشین، صص 96 و 97.
    55)
    نجیب حسنى، محمود: همان، ص 97.
    56)
    ولیدى، محمد صالح، حقوق جزاى اختصاصى، انتشارات امیرکبیر، چاپ سوم 1373 ه. ش، ص 315.
    57)
    شامبیاتى، هوشنگ: پیشین، ص 138.
    58)
    نظریه 1459/7 - 13/6/70 (نقل از کشاورز، بهمن: پیشین، ص 153).
    59)
    پاد، ابراهیم، جزوه پلى کپى دوره فوق لیسانس دانشکده حقوق و علوم سیاسى تهران، سال 1353، صص 113 و 112 (نقل از یزدانى نجف آبادى: پایان‏نامه فوق لیسانس به عنوان مطالعه تطبیقى تعدیات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ایران و فرانسه سال 1354 - 1353 - دانشکده حقوق و علوم سیاسى تهران، براى توضیح بیشتر ر.ک. به دوست‏طلب، غلامرضا، پایان نامه ارتشاء و اختلاس و تصرف غیر قانونى، دانشگاه شهید بهشتى، سال 1370 ه.ش، ص 149.
    60)
    حسنى، محمود نجیب: پیشین، ص 103 - براى توضیح بیشتر ر.ک. به دکتور فتوح عبدالله الشاذلى، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، الکتب الجامعى الحدیث 1991، ص 374 و الدکتور محمود محمود مصطفى، پیشین، رقم 41، ص 63.
    61)
    حسنى، محمود نجیب، پیشین، ص 103 - ر.ک: دکتور فتوح عبدالله الشاذلى: همان، ص 375.
    62)
    الشاذلى، فتوح عبدالله، پیشین، ص 376 - ر.ک: به الدکتور محمود نجیب حسنى، همان، ص 104.
    63)
    الشاذلى، فتوح عبدالله، پیشین، ص 378 - براى توضیح بیشتر ر.ک. به احمد امین بک، شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربیة للموسوعات، ج 1،ص 88 و 87 و رمسیس، بهنام، الجرائم المضرة بالمصلحة العمومیة، الناشر: منشاة المعارف بالاسکندریة، ج 1، ص 86 و 85 و 84.
    64)
    براى حقوق لبنان ر.ک: الدکتور محمد زکى ابو عامر و الدکتور على عبدالقادر القهوجی، قانون العقوبات القسم الخاص، الدار الجامعیة، ص 91; براى حقوق عراق ر.ک: الجورانى عبدالرحمن، پیشین، ص 186 تا 201.

    نویسنده:احمد رمضانی

    منبع:فصلنامه نامه مفید شماره24

    بررسی ابعاد مختلف جرم افشای اسرار حرفه‌ای (جرایم خاص)

    468 بازدید پنجشنبه 18 تير 1394 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 2 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 2

    به نقل از روزنامه حمایت – چهارشنبه – ۱۵/۱۱/۱۳۹۳/س

     اسرار جمع سر است و سر نیز در لغت به هر کار پوشیده و مخفی که انسان آن را در درون خود مخفی نگه می‌دارد، گفته می‌شود. به موضوعی سر گفته می‌شود که دارای چنین ویِژگی‌هایی است: ۱- افشای آن به آبرو و حیثیت افراد لطمه وارد کند، ۲- مصلحت مشروع اقتضا کند که آن سرّ مخفی بماند؛ ۳- افراد محدودی آن راز و سرّ را بدانند.
    منظور از اسرار حرفه‌ای، موارد و موضوعاتی است که اشخاص به مناسبت حرفه و شغل خود به دست آورده باشند بنابراین می‌توان سرّ را امری دانست که به مناسبت شغل و حرفه‌ای در اختیار دیگری قرار می‌گیرد و مصلحت مشروع، اقتضا می‌کند که آن سرّ مخفی بماند. به همین دلیل است که این قبیل اسرار را اسرار حرفه‌ای می‌نامند.در کشور ما قانونگذار، افشای اسرار مردم را از سوی افرادی که به مناسبت شغل و حرفه‌شان اسرار مردم را به دست می‌آورند، جرم می‌داند و مرتکب را قابل تعقیب و مجازات می شناسد؛ چرا که در این مشاغل مردم به دلیل نیازشان به این افراد مراجعه می‌کنند و باید به آنها اطمینان داشته باشند و بر مبنای همین اطمینان اسرار خود را بیان کنند تا از راهنمایی‌های آنها برای رفع مشکل خود برخوردار شوند.ملاک قابل مجازات بودن افشای اسرار، قوت جنبه عمومی این عمل است؛ چرا که دارا بودن شغل و حرفه‌ای که مردم نیازمند مراجعه به آن هستند، موجب اطمینان مردم شده است و مردم با تکیه بر این اطمینان راز و سرّ خود را نزد این افراد بازگو می‌کنند. در حقیقت افشای راز موجب بی اعتمادی مردم و اختلال در نظم اجتماعی خواهد شد.

     

     

     

     عنصر قانونی جرم افشای اسرار حرفه‌ای
    ماده ۶۴۸ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «اطبا، جراحان، ماماها، داروفروشان و تمامی کسانی که به مناسبت شغل و حرفه خود محرم اسرار می‌شوند، هرگاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را افشا کنند، به سه ماه و یک روز تا یک سال حبس یا یک ملیون و ۵۰۰ هزار تا ۶ ملیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شوند.»
     شرایط تحقق جرم افشای سر
    ۱- رکن مادی یا عمل افشای سر: مقصود از افشا سر، اعلام و افهام آن به دیگران است، ممکن است اعلام از طریق وسایل کتبی اعم از مطبوعاتی و غیرمطبوعاتی صورت پذیرد و ممکن است به صورت زبانی باشد. تعداد اشخاصی که سر برای آنان افشا می‌شود، شرط نیست. بازگو کردن سرّ حتی به عنوان کاملاً خصوصی و محرمانه به یک نفر نیز مشمول این ماده خواهد بود.
    همچنین افشای قسمتی از سرّ در صورتی که دارای وضوح کافی باشد از مصادیق این ماده خواهد بود. مطلع بودن قبلی افرادی از موضوع سر نیز مجوزی برای افشای آن از طرف راز دار حرفه‌ای نیست.
    ۲- شخصیت رازدار: فاش کننده مطلب باید از جمله کسانی باشد که به مناسبت شغل یا حرفه‌ خاص خود، محرم اسرار مردم است. بنابراین افراد و اشخاص محدود و معینی مکلف به حفظ اسرار خواهند شد. قانونگذار در ماده ۶۴۸ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی، اطبا، جراحان و ماماها را به عنوان رازداران حرفه‌ای معرفی کرده است.
    ۳- وجود سرّ حرفه‌ای: امر فاش‌شده در میان صاحب سرّ و طرف او جنبه نهانی داشته و دیگران از آن با خبر نباشند. به علاوه مطلب به‌نحوی باشد که صاحب آن فقط به اعتبار حرفه و موقعیت طرف، ناگزیر از ابراز آن به او شده باشد اما شرط نیست که سرّ به نحوی باشد که افشای آن موجب ضرر شخصی صاحب آن نیز شود؛ چون در این مورد آنچه موجب مجازات است، نفس عمل افشای سرّ حرفه‌ای است.
    ۴- عنصر معنوی جرم افشای اسرار حرفه‌ای: جرم افشای اسرار حرفه‌ای از جرایم عمدی بوده و تحقق عمد ناظر به آن است که مرتکب، سرّی را که باید نزد او محفوظ بماند، آگاهانه بازگو کند.
    ۵- افشای سرّ به موجب قانون تجویز نشده باشد؛ چنانچه در متن ماده ۶۴۸ این شرط با عبارت زیر بیان شده است «هر گاه در غیر از موارد قانونی اسرار  مردم را افشا کنند»
    بر این اساس، مهمترین موارد تجویزشده از طرف قانون شامل موارد ذیل است:
    ۱- گاهی برای تأمین مصالح بهداشتی افراد جامعه افشا سرّ از ناحیه رازداران حرفه‌ای مجاز است.
    ۲- در پاره‌ای از اوقات قانونگذار به منظور حفظ مصالح و منافع اجتماعی، اشخاص معینی را مکلّف به بیان اطلاعات و معلومات شغلی خود می‌کند؛ هر چند آن اطلاعات واجد خصیصه سرّی باشند. به عنوان مثال در مواقعی که جرم واقع شده اما هنوز مرتکب آن تحت تعقیب قرار نگرفته است و از این حیث اطلاعات این اشخاص راجع به موضوع جرم جزو اسرار مرتکب تلقی می‌شود، افشای چنین سرّی نه تنها جرم نیست بلکه خودداری از بیان به‌موقع آن جرم محسوب می‌شود.
     موارد ضرورت افشای اسرار موکل توسط وکیل
    اصولاً وکیل و هر شخص دیگری که به موجب قانون حافظ اسرار مردم شناخته می‌شود، حق ندارد اسرار آنان را افشا کند؛ مگر اینکه قانون او را مکلف به افشای سر کند و چنانچه وکیل یا هر شخص دیگری که حافظ اسرار است، به حکم قانون افشای سر نکند، مرتکب تخلف می‌شود. به عنوان مثال اگر متهم نوشته‌های خود را که موثر در کشف جرم است، به وکیل خود سپرده باشد و با درخواست بازپرس، وکیل از ارایه آنها خودداری کند، به مجازات مقرر برای خلاصی متهم از محاکمه محکوم می‌شود.
     برخی موارد ضرورت حفظ اسرار
    کارگزاران بورس، از جمله افرادی هستند که مکلفند اسرار دستوردهندگان را نزد خود حفظ کنند و حق افشای دستورهای رسیده را ندارند و در صورت تخلف به مجازات افشای سر محکوم می‌شوند.ایرانیان مقیم داخل و خارج کشور و نیز خارجیان مقیم ایران باید به پرسش‌های مربوط به سرشماری‌ها و آمارگیری‌های رسمی که در کشور انجام می‌شود، پاسخ صحیح بدهند. آمار و اطلاعاتی که ضمن آمارگیری از مردم به دست می‌آید، محرمانه است و جز در تهیه آمارهای عمومی و کلی نباید مورد استفاده قرارگیرد و نمی‌توان از این اطلاعات در مراجع قضایی، اداری و مالیاتی و نیز نظایر آن استفاده کرد.مطبوعات نیز حق ندارند مذاکرات غیرعلنی مجلس شورای اسلامی و مذاکرات غیرعلنی محاکم دادگستری یا تحقیقات مراجع اطلاعات و قضایی را که طبق قانون، افشای آنها مجاز نیست، افشا کنند.

     

    مسئوليت تضامني مديران در شركتهاي بامسئوليت محدود

    444 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0


    مسئوليت تضامني مديران در شركتهاي بامسئوليت محدود

     

     

    در بهمن ماه گذشته بدعوت مركز مطالعات حقوق بين المللي (1) واقع در شهر سالزبورگ كشور اتريش باتفاق تعدادي زيادي از وكلاي دادگستري و حقوقدانان كشورهاي غربي دركنفرانسي كه مركز فوق الذكر ترتيب داده بود شركت نموده بودم. موضوع كنفرانس عبارت بود از رخنه در پوشش شخصيت حقوقي شركتهاي با مسئوليت محدود(2) بعلت لزوم رسيدگي به تخلفات مديران كه در بسياري از موارد از لحاظ
    منتهي به مسئوليت تضامني آنان از لحاظ زيانهاي وارده به شركا, صاحبان سهام, بستانكاران و اشخاص ثالث ميگردد.

    بديهي است عبارت شركت با مسئوليت محدود بمعناي محدود وسهامي خاص و عام است كه اصل مشترك در آنها محدوديت مسئوليت شركا يا صاحبان سهام به ميزان سرمايه گزاري آنان و به تعبير ديگر مبلغ اسمي سهم الشركه يا سهام ايشان است كه اين معني در ماده 94 قانون تجارت مصوب 1311 در مورد شركتهاي با مسئوليت محدود و در ماده 1 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت درمورد شركتهاي سهامي توسط قانونگزار ايران تاكيد شده است. استنباط از اين اصل آن است كه مسئوليت شركتهاي نامبرده نيز در قبال بستانكاران و اشخاص ثالث محدود به دارائي شركت ميباشد. ليكن چون اصل مزيور در موارد بيشماري مورد سوء استفاده شركتها و مخصوصاً مديران و مقامات اجرائي آن قرار گرفته است در بسياري از كشورهاي غربي چه از طريق قانونگزاري و چه آراء دادگاهها مقرراتي براي حفظ حقوق شركا و صاحبان سهام, بستانكاران و اشخاص ثالث وضع گرديده كه هرگاه ديون و تعهدات حاصله , ناشي از تخلفات مديران و مقامات اجرائي شركت باشد مراجع قضائي يا اداري در پوشش شخصيت حقوقي شركت رخنه ميكنند تا علل بوجود آمدن ديون و تعهدات مزبور بررسي گردد و هرگاه ثابت شود كه مديران و مقامات اجرائي شركت در انجام وظائف خويش تخلف با اهمال نموده اند شخصاً پاسخگوي خسارات وارده خواهند بود. بعبارت ديگر در اينگونه موارد پوشش شخصيت حقوقي شركت كنار گذاشته شده واصل محدوديت مسئوليت آن ناديده گرفته ميشود.
    نظر باينكه در اين كنفرانس سخنرانيهاي جالبي درباره موضع فوق ايراد گرديد و مقالات و رساله هاي فاضلانه اي كه حاكي از تحولات حقوق جديد در اين باره بود ارائه شد در اين نوشته مختصر توجه همكاران ارجمند و خوانندگان محترم را به خلاصه اي از نظرات ابرازي جلب مينمايم. اما قبل از ورود در اصل مطلب لازم است تصوير مختصري از كيفيت عمليات بعضي از اين نوع شركتها اعم از توليدي, تجاري يا خدماتي ترسيم گردد. بدون شك اكثريت عظيم اينگونه شركتها در ايران داراي فعاليت شرافتمندانه و قانوني ميباشند و سخن درباره تعداد قليلي از شركتهاي مزبور است كه اعمال غير قانوني آنان بهر تقدير در اختلال نظام اقتصادي و مالي موثر واقع ميگردد. اينگونه شركتها با احداقل ميزان سرمايه مجاز كه هيچ تناسبي با سرمايه گزاري كنوني در امور توليدي يا تجاري ندارد به ثبت ميرسند, شروع به فعاليت مينمايند, از بانكها اعتبار يا وام دريافت ميكنند و با اشخاص ثالث معاملات هنگفت انجام ميدهند. پس از مدتي بهر علت يا بدون علت اقدام را از خارج بسمت مدير تصفيه تعيين ميكنند كه غالبا؟ً دسترسي بستانكاران به نامبرده متضمن دشواريهاي فراوان است و تازه پس از دسترسي به وي دارائي از دست رفته شركت تنها پاسخگوي مطالبات آنان خواهد بود. مطابق قانون در شركت با مسئوليت محدود مديران را ميتوان از خارج از شركا تعيين كرد و بعبارتديگر نامبردگان فاقد سهم الشركه اي ميباشند كه پاسخگوي تعهدات شركت قرار گيرد و جالبتر انكه در شركت سهامي خاص نيز مقرر شده است كه اعضالإ هيئت مديره بايد حداقل يك سهم بعنوان تضمين خساراتي كه ممكن است در نتيجه تصدي آنان بوجود آيد در شركت توديع نمايند. حال اگر واحد سهم ببهاي ده هزار ريال يا حتي يكصد هزار ريال باشد با اين مبالغ كدام خسارات را ميتوان جبران كرد؟ يكي از مشكلات مربوط به شركتهاي با مسئوليت محدود يا سهامي آن است كه شركا يا صاحبان سهام خارج از اعضاي هيئت مديره در تمامي جريان سال و تا زمان تشكيل مجمع عمومي سالانه هيچگونه آگاهي از فعاليت شركت كسب نميكنند و بازرس قانوني هم در طول سال نظارتي در عمليات شركت ندارد و در پايان سال مالي فقط به تسليم گزارشي حاكي از صحت حسابهاي شركت و مطابقت ترازنامه بااسناد مالي اكتفا مي كند. لازم است متذكر گردد كه بحث ما درباره آن نوع از تخلفات مديران و مقامات اجرائي شركتهاي مزبور است كه جنبه حقوقي دارند از قبيل سوء مديريت و كوتاهي درانجام وظائف محوله. چه در مورد اعمال كيفري نظير كلاهبرداري, اختلاس, جعل, خيانت درامانت و غيره مقررات جامعي در وقانين كيفري وجود دارند كه از حدود اين نوشته خارج ميباشند. پس از ذكر اين مقدمات بعنوان نمونه به ذكر موارد تخلفات حقوقي مديران و مقامات
    اجرائي شركتهاي فوق الذكر ميپردازد:

     

     

    ورشكستگي به تقصير و تقلب

    334 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 ویژه,مقالات,حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

     

    داوري تجاري و اصول حاكم بر آن در حقوق انگليس

    424 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

    داوري تجاري و اصول حاكم بر آن در حقوق انگليس

     

     

    اشاره
    امروزه با توجه به موانعي چون هزينه هاي گزاف, تشريفات بسيار و تاخيرات غير قابل قبول كه در راه مراجعه به دادگاههاي وجود دارد, بسياري از اشخاص حقيقي و حقوقي ترجيح مي دهند كه براي حل و فصل اختلافات تجاري خود به داوري تمسك جويند. بدين ترتيب لزوم آشنايي حقوقدانان با اصول داوريهاي تجاري و آيين دادرسي حاكم بر اينگونه داوريها امري اجتناب ناپذير شده است. (آرتورتي . گنينگز) كه در فاصله سالهاي 1971 تا 1977 تدريس داوري در دانشگاه ردينگ انگلستان را به عهده داشته و از تجارب عملي مهمي نيز در زمينه داوريهاي تجاري برخوردار است

     در كتاب خود تحت عنوان (راهنماي عملي داوري) (Arbitration: A
    Practical Guide) كه در سال 1984 در انگلستان به چاپ رسيده است, جنبه هاي گوناگون داوريهاي تجاري را با تاكيد بر قوانين انگليس, از مراحل مقدماتي تا مرحله نهايي با قلمي روان شرح مي دهد. كتاب راهنماي عملي داوري هر چند بر مبناي قوانين داوري انگلستان نگاشته شده است اما با توجه به ماهيت كلي آن و نيز با نگرش به تاثير حقوق انگليس برداوريهاي تجاري بين المللي اطلاعات مفيدي را در مورد كليه داوريهاي تجاري به خواننده ارائه مي دهد. البته به لحاظ رعايت اختصار و نيز با توجه به اينكه بعضي مطالب كتاب منحصراً مربوط به سيستم قضايي انگليس مي باشد, مترجم ضمن حفظ بخشها و بحثهاي اصلي كتاب, اين قبيل موارد حتي المقدور تلخيص يا حذف كرده است. چ
    (مترجم)
    1 . موقعيت داوري در مقايسه با رسيدگي قضايي در دادگاه همانگونه كه اغلب مردم آگاهند اقامه دعوي وسيله اي است براي حل و فصل اختلاف از طريق ارجاع آن به يك يا چند قاضي دادگاه راه ديگري كه براي حل و فصل اختلاف وجود دارد, ارجاع آن به داوري است. براي بعضي از افراد ماهيت و نقش داوري در حل و فصل اختلافات كاملا واضح و روشن نيست و بنابراين ضرورت دارد توضيحاتي در زمينه معناي اين اصطلاح داده شود. با توجه به اصلي كه داوري بر آن استوار است مي توان آن را به يكي از صور زير تعريف كرد:
    تشخيص, اعلام و اجراي حقوق و تكاليف آنها.
    ب . رسيدگي حقوقي متكي بر قانون موضوعه كه با توجه به قلمرو قانون مربوطه صورت مي گيرد.
    ج . رسيدگي غير حقوقي براي تشخيص و اعلام (نه اجراي ) آنچه كه به نظر مرجع صالح, محكمه, داور و يا سرداور , حقوق و وظايف هريك از طرفين را (براي مثال در اختلافات تجاري) تشكيل مي دهد. مفهوم داوري موارد زير را در برنمي گيرد:
    الف . مصالحه.
    ب . توافق طرفين داير بر قبول التزام به نظر وكيل يا به نتيجه ارزيابي و يا به اصول عدالت طبيعي .
    ج . رسيدگي به موجب شرايط قراردادهاي استاندارد مورد استفاده در صنايع ساختماني ( اعم از قراردادهاي اصلي يا فرعي)
    د . گواهيها يا تاييديه هاي آرشيتكت , مامور يا مهندس ناظر كه به موجب قرارداد اجراي كارهاي ساختماني صادر مي شود.
    هـ . ارجاع موضوعات ناشي از رقابتهاي ورزشي به مقامات ورزشي مربوطه.
    زمان و هزينه
    كساني كه مي خواهند وارد يك رسيدگي حقوقي شوند و دعوايي را شروع كنند, همواره مايلند از هرگونه اقدامي, اطلاعاتي در مورد ميزان هزينه هاي احتمالي به دست آورند؛ اما معمولاً مشاوران آنها نمي توانند تخمين قاطعي در اين زمينه به دست بدهند و اظهار مي دارند كه ميزان هزينه بستگي به شرايط مختلف دارد. در عمل ميزان هزينه بستگي مستقيم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقي شهود عادي يا خبره و طرفين دارد. اين نكته بين دعاوي قضايي كه در دادگاهها مطرح مي شوند و داوريها مشترك است علاوه بر اين, در داوري بايد دستمزد و هزينه هاي داور يا داوران نيز پرداخت شود هر چند مي توان گفت در عوض اين قبيل هزينه ها مدت زمان كمتري در داوريها صرف مي شود كه خود موجب كاهش هزينه هاي ديگر ميگردد . همواره در مورد اينكه آيا داوري يا اقامه دعوي در دادگاه كداميك روش بهتري براي حل اختلافات مي باشد اختلاف نظر وجود داشته است بعضي ادعا مي كنند كه داوري بالنسبه سريع تر و در نتيجه ارزانتر است ليكن سايرين, با اين نظر موافق نيستند مبناي اين نظريات هر چه باشد واقعيت اين است كه داوري به معناي واقعي كلمه نه سريع است و نه ارزان و در نتيجه تمامي دست اندركاران در امر داوري بايد نهايت سعي و تلاش خود را براي تشويق طرفين در اسرع وقت و با توجه به كليه شرايط موجود بكار برند. خصوصي بودن و سادگي جريانات داوري از ميان مزاياي مختلف داوري مي توان از خصوصي ساده و غير رسمي بودن جريان داوري نام برد. از يك نظر اين مسئله قدري ناخوشايند است چرا كه نتيجتاً داوريها چيزي شبيه به رويه قضايي ايجاد نمي كنند نظر يك داور نمي تواند در دعواي ديگر مورد استناد قرار گيرد, زيرا هر دعوي مطابق ماهيت خود و با كمترين تشريفات مورد بررسي قرار مي گيرد و حكم صادره نيز علني نمي گردد علاوه بر اين به استثناي قرار گيرد هر دعوي مطابق ماهيت خود و با كمترين تشريفات مورد بررسي قرار مي گيرد و حكم صادره نيز علني نمي گردد. علاوه بر اين, به استثناي شرايط محدودي كه در قانون سال 1979 انگليس مقرر شده است, در ساير موارد يعني در
    احكامي كه بر مبناي رويه معمول در آن كشور صادر مي شوند, دليل تصميمات متخذه ذكر نمي گردد و اين خود مانع عملي ديگري است در راه استناد به احكام داوري حتي اگر علني نيز بشوند.
    تخصص داور
    يكي از مزاياي ديگري كه براي داوري ذكر مي شود, آن است كه داور غالباً مي تواند در جريان داوري به دانش و تجربه خود اتكاي بسيار داشته باشد و نيازي نيست كه در مورد حرفه بخصوص, عرف تجاري و يا معناي اصطلاحات فني توضيحي براي او داده شود؛ در صورتيكه معمولاً لازم است چنين موضوعاتي را با جزئيات بسيار براي قاضي دادگاه شرح داد. در كنار اين مسئله بايد به ياد داشت كه يك خصوصيت مهم جريانات داوري در انگلستان حق رجوع داور به دادگاه شهرستان براي گرفتن اطلاعات حقوقي مورد نياز وي مي باشد. (البته چنين حقي مطابق قانون سال 1979 قدري محدود شده است) داور با داشتن دانش و تجربه لازم در زمينه دعوي در حقيقت نقش (خبره سوم) را در كنار طرفين دعوي بازي مي كند. بعضي گفته اند كه اين مي تواند يك امر غير مطلوب باشد ولي سايرين ادعا مي كنند كه نكته اساسي در گماشتن يك نفر متخصص به عنوان داور در همين است و اين مساله يكي از جالبترين خصوصيات جريانات داوري را تشكيل مي دهد.
    ملاحظات ديگر
    گفته شده است كه در قراردادها نبايد داوري به عنوان تنها راه حل اختلافات ناشي از قرارداد شناخته شود تا, در صورت بروز اختلاف , طرفين امكان بررسي اين نكته را كه آيا رجوع مستقيم آنان به دادگاه بهتر است يا ارجاع امر به داوري داشته باشند. همچنين مي توان گفت كه قاضي به عنوان حقوقدان متخصص بهتر مي تواند در مواردي كه شهادت شاهد خبره يك طرف با شاهد طرف ديگر تناقض داشته باشد تصميم لازم را اتخاذ نمايد. البته اين نظر را مي توان با توجه به امتياز تخصص داور رد كرد.
    اعتراض ديگر به داوري بر اين مبنا است كه مسائل حقوقي يا اختلافات راجع به حكم داوري بايد نهايتاً بوسيله دادگاه حل و فصل شود و در اين دادگاه بندرت به رسيدگيماهوي مي پردازد؛ زيرا فرض بر اين است كه داور با در نظر گرفتن كليه مدارك موجود به نظر صحيحي دست يافته است؛ در صورتيكه اگر دعوي از ابتدا در دادگاه مطرح مي شد, دادگاه قبل از اتخاذ هر گونه تصميمي كليه مسائل مربوط را بررسي و روشن مي كرد و سرانجام به صدور حكم مبادرت مي ورزيد
    با توجه به چنين نظرياتي بعضاً اظهار مي شود كه بهتر است از اجبار طرفين به ارجاع اختلاف خود به داوري خودداري شده و در عوض رجوع به داوري بر مبناي اصول قرارداد و شرايط كلي تجارت, به اختيار و انتخاب طرفين گذاشته شود.
    2 .داوري چگونه بوجود مي آيد؟
    موافقتنامه داوري
    تقريباً همه كس را مي توان به دادگاه فراخواند ليكن هيچ كسرا نمي توان برخلاف ميل وي وادار به قبول داوري كرد بدون اينكه از اهميت تنظيم موافقت نامه داوري به صورت كتبي كاسته باشيم تاكيد مي كنيم كه توافق بر داوري مي تواند به صورت شفاهي نيز انجام گيرد البته در اين صورت ممكن است مشكلات رخ دهد. مثلاً مطابق حقوق انگليس چنين توافقهايي را نمي توان براساس قوانين داوري حل و فصل نمود بلكه تنها راهي كه در اين حالت وجود خواهد داشت, مراجعه به دادگاه مطابق قواعد كلي كامن لا است كه به دلايل واضح مي تواند كار بسياري دشواري باشد. حداقل شرايط لازم براي يك موافقتنامه داوري معتبر داوري معتبر و قابل اجرا بطور مجزا در بخش 32 قانون داوري سال 1950 انگليس به اين صورت آمده است: (يك
    توافق كتبي براي ارجاع اختلافات فعلي يا آتي به داوري چه داور مشخص تعيين شده باشد يا خير) اين مسئله در بخش 7 (1) قانون سال 1975 و بخش 7 (1) قانون سال 1979 نيز مورد تاكيد قرار گرفته و البته تا حدودي نيز تغيير داده شده است.
    با اين حال براي اينكه يك موافقتنامه داوري كاملا موثر و عملي باشد, بايد در آن علاوه بر موضوعات اصلي كه به داوري ارجاع مي شود به ساير مساويل مورد نظر طرفين در مورد آيين دادرسي داوري و مسائلي كه طرفين به موجب حقي كه مطابق قانون سال 1950 به آنان داده شده است قصد روشن كردن آن را دارند نيز اشاره شود. قانون سال 1950 انگليس به طرفين اختيار مي دهد كه در مورد موضوعات خاصي از جريان داوري با يكديگر توافق نمايند. اين نكته از عبارت مگر اينكه نظر ديگري تصريح شود…) (يعني در موافقتنامه داوري بطور ديگري تصريح شود) استنتاج ميگردد بدين ترتيب, در تنظيم هر موافقتنامه داوري طرفين مجازند مسائلي را كه به موجب قوانين براي آنان لازم الاجرا نيست , تغيير داده و موادي را راجع به هريك از موارد زير در موافقتنامه خود بگنجانند:
    الف . تجديدنظر در اختيارات داور (بخش 1).
    ب . تركيب ديوان داوري (بخش 6).
    ج . چگونگي انتخاب داور سوم در مواردي كه هر طرف يك داور انتخاب مي كند ( بهش
    (1) 8).
    د . تعيين وظايف داور سوم در صورت عدم توافق دو داور (فصل (2) 9).
    هـ . بازجوئي از طرفين به قيد قسم يا به صرف تصديق ايشان يا بدون اين دو (بخش
    (1) 12).
    و . ارائه مدارك به داوران يا سرداور و اطاعت از هر گونه دستور ديگر آنها (بخش
    (1) 12).
    ز . بازجوئي از شهود به قيد قسم يا به صرف تصديق (بخش (3) 12).
    ح . صدور احكام موقت (بخش 14)
    ط . صدور دستور اجراي عين تعهد (بخش 15).
    ي . نهائي بودن حكم داور يا سرداور (بخش 16).
    ك . تصحيح اشتباهات حكم ( بخش 17).
    ل . حق اظهار نظر داور در رابطه با تسهيم پرداخت هزينه هاي طرفين و نيز برآورد چنين هزينه هايي (بخش (1)18). علاوه بر اين طرفين, به موجب حق كلي اي كه براي هرگونه توافق قانوني دارند, مي توانند شروطي را راجع به موضوعات زير در موافقتنامه داوري بگنجانند:
    _ حداكثر تعداد شهود خبره كه هريك از طرفين مي تواند اقامه كند,
    _ توافق به اينكه مسائل مورد اختلاف تنها بر مبناي مدارك كتبي و مدارك مرتبط با آنها به داوري ارجاع شوند و مورد حكم قرار گيرند,
    _ تاريخ و محل جلسه داوري,
    _ موضوعات قابل ارجاع به داوري,
    _ زماني كه چنين موضوعاتي مي تواند ( يا نمي تواند) ارجاع شود,
    _ افرادي كه مي توانند (يا نمي توانند) به عنوان داور انتخاب شوند. در بسياري از روابط تجاري, (موافقتنامه داوري) يكي از مواد قرارداد اصلي حاكم بر روابط طرفين را تشكيل مي دهد لازم نيست چنين توافقي به صورت خاص تصريح گردد
    براي مثال اين توافق مي تواند در نامه هاي رد و بدل شده بين طرفين, گنجانيده شود_ و بدين ترتيب به شرط آنكه به مسائل ضروري اشاره شده باشد, شرايط اصلي يك
    موافقتنامه داوري حاصل شده است گاهي نيز ممكن است طرفين ترجيح دهند كه يك موافقتنامه خاص داوري كه بوسيله مشاوران حقوقي آنان تنظيم شده باشد منعقد نمايند. توجه به اين مسئله حائز اهميت است كه بايد بين موافقتنامه اي كه به موجب آن اختلاف آتي به داوري ارجاع مي گردد و موافقتنامه اي كه مستلزم ارجاع اختلافات فعلي و موجود به داور خاص مي باشد فرق گذاشت . به هر حال قبل از آنكه طرفين به داوري تمسك جويند, بايد ابتدائاً يك دعوي يا اختلاف مشخص بين آنها وجود داشته باشد با وصف اين در عمل ممكن است طرفين حتي براي تعيين ماهيت اختلاف خود نيز احتياج به كمك داشته باشند, مانند موردي كه واقعيات مربوط به دعوي انباشته و فراوان است يا ادعاها و ادعاهاي متقابل متعدد و يا وجوه ديگري از يك موقعيت پيچيده وجود دارد.
    3 . داور
    چه كسي مي تواند داور باشد؟
    داور هر شخصي است كه يا به تنهايي و يا به عنوان عضوي از يك هيات يا ديوان, صلاحيت رسيدگي و تصميم گيري در مورد دعوائي را كه به داوري ارجاع شده است دارد بنابراين هر كس كه به دليل عدم توانائي دماغي و يا موانع قانوني ديگر, اهليت خود را از دست نداده باشد, مي تواند به عنوان داور انجام وظيفه نمايد. طرفين بايد بيشترين تحقيقات را در مورد مناسب بودن و نيز در دسترس بودن افرادي كه به
    عنوان داور انتخاب مي شوند, بعمل آورند, زيرا شكايات بعدي آنها در مورد اينكه انتخاب ايشان نامناسب بوده است بي فايده خواهد بود. البته افرادي كه توسط مقام منصوب كننده به عنوان داور انتخاب مي شوند, پيشاپيش به عنوان افرادي كه نه
    تنها شايسته بلكه در دسترس نيز خواهند بود شناخته مي شوند. بدين ترتيب در جواب اين سئوال كه چگونه فرد خاصي به عنوان داوري انتخاب مي شود بايد گفت در اكثر موارد براساس انتخاب طرفين و يا در صورت عدم توافق آنها به موجب انتخاب ثالثي كه طرفين چنين حقي را به وي داده اند, شخص عهده دار سمت
    داوري ميگردد. دلايل كافي وجود دارد كه نشان مي دهد طرفين مي بايد خود در انتخاب داور توافق كنند و اين كار را به عهده شخص ثالث واگذار ننمايند از ميان اين دلايل مي توان از صرفه جوئي در وقت هزينه نام برد. با اين حال چون معمولاً هر كدام از قبول كانديداي منفردي كه از جانب طرف ديگر معرفي مي شود ابا دارد, بهتر آن است كه سه يا چهار كانديدا معرفي شوند تا طرف ديگر بتواند از ميان آنها يك نفر را كه ترجيح مي دهد و يا لااقل اعتراضي به وي ندارد, انتخاب كند. مقام منصوب كننده يا نامزد كننده
    در اينجا مقتضي است توضيحاتي در مورد نقش شخص ثالثي كه داور را انتخاب مي كند داده شود يكي از مسائل قابل برررسي آن است كه آيا وي داور را منصوب مي كند يا
    صرفاً داور (بالقوه اي ) را نامزد مي نمايد؟ اين نظر كه او داور را نامزد مي كند درست تر به نظر مي رسد ؛ چرا كه داور نامزد شده مي بايد از اقدام و شروع به كار انتخاب خود را (با هرگونه شرايطي كه خود مي خواهد مثلا راجع به حق الزحمه) قبول نمايد. بنابراين دو مرحله مهم در انتخاب داور وجود دارد نامزدي و قبول به عبارت ديگر, از تقارن و توالي نامزدي و قبول است كه انتخاب نهايي داور صورت مي پذيرد و وي سمت خود را مي يابد و از اين به بعد تنها با حكم دادگاه مي توان او را از سمت خود عزل نمود.
    مقام منصوب كننده غالباً در موافقتنامه هاي داوري (مخصوصاً در آن دسته از
    موافقتنامه هاي داوري كه ماده اي از قرارداد بين طرفين را تشكيل مي دهند) مشخص ميگردد. ممكن است به دليل قصور مقام منصوب كنند, در انتخاب داور تاخيراتي حاصل شود. در حال حاضر مطابق بخش (4) 6 از قانون سال 1979 انگليس چنين تاخيري مي تواند موجب اخطار هر كدام از طرفين گردد و اگر عدم موفقيت مقام منصوب كننده بيش از هفت روز طول بكشد مي توان از دادگاه تقاضاي انتخاب داور را نمود.
    وثيقه براي حق الزحمه و هزينه هاي داور يكي از مسائلي كه معمولا ذهن داور را در قبول يا رد پيشنهاد داوري به خود مشغول مي دارد آن است كه آيا وي قادر خواهد بود در موقع مقتضي حق الزحمه و ساير هزينه هاي خود را بدون مشكل چنداني دريافت دارد يا خير؟ در صورت تمايل داور نامزد شده مي تواند به عنوان يكي از شرايط خود براي قبول مسئوليت داوري درخواست نمايد كه مبلغ معيني توسط يك طرف و يا طرفين به عنوان وثيقه حق الزحمه و ساير هزينه هاي داور به وديعه گذارده شود اين مبلغ را مي توان نزد اميني به وديعه گذارد, با اين شرط كه در زمان قيد شده توسط داور (و يا در صورت فوت او, به موجب حكم دادگاه) آزاد و پرداخت شود. همچنين مي توان شرط كرد كه امين مزبور هر مقدار بهره متعلقه به اين مبلغ را به عنوان دستمزد خود بر دارد.
    مصونيت داوران
    سوال مهم ديگري كه براي داوران مطرح مي باشد اين است كه آيا مي توان آنان را به عنوان اهمال در جريان داوري مورد تعقيب قرار داد يا خير؟ فرضي كه سالها مورد قبول بود آن است كه داوران نيز مانند قضات از چنين مسئوليتي مبرا هستند ليكن اين فرض براساس قضاوت لرد كيلبراندن در دعواي ارنسن عليه كارم بكمن و
    شركا (1975) كه در مجلس اعيان مورد رسيدگي قرار گرفت, مورد شك و ترديد قرار گرفته است.لرد كيلبراندن تمايل به اين عقيده داشت كه داوران نيز مثل ارزيابها (كارشناسان) در مقابل طرفين مسئوليت دارند و در نتيجه مانند آنان در صورت هرگونه اهمالي مسئولند. وي ادامه مي دهد كه اگر اين نظريه مورد قبول عموم مي بود, رسم كلي بر اين قرار مي گرفت كه در موافقتنامه هاي داوري طرفين تعهدي داير بر عدم تعقيب داور براي هرگونه مسئوليتي در قبال جريان داوري به عهده گيرند. با اين حال, اين اظهارنظر لرد كيلبراندن به مسئله اصلي دعوي ارتباطي ندارد و بنابراين ممكن است اثر قانوني الزام آوري نداشته باشد. علاوه بر اين,
    داوران مي توانند از نظريه لرد دنينگ در دعواي (كمپبل عليعه ادواردز) (1976)
    در دادگاه استيناف كننده در دعواي مذكور لرد دنينگ ضمن بررسي نظر مجلس اعيان در دعواي ارنسن اظهار داشت: (موقعيت يك ارزياب كاملا با موقعيت يك داور متفاوت است اگر اين يك نفر كارشناس و ارزياب در ارزيابي خود مرتكب اهمال گردد مي تواند توسط خريدار يا فروشنده اي كه از ارزيابي غلط وي متضرر شده است مورد تعقيب قرار گيرد. اما موقعيت داور فرق مي كند به نظر من حتي اگر داور سهل انگاري كرده باشد طرف دعوي نمي تواند او را مورد تعقيب قرار دهد. تنها راه موجود براي طرف دعوي آن است كه چنانچه يكي از زمينه هاي فسخ حكم موجود باشد اقدام به فسخ حكم داور نمايد. اگر داوري حكم خلاف داده باشد مي توان حكم وي را فسخ كرد اگر داور در مورد يك مسئله
    حقوقي مرتكب اشتباه آشكاري شده باشد دادگاه مي تواند حكم وي را تصحيح نمايد؛ ليكن شخص داور را نمي توان تعقيب كرد…)
    ظاهراً نكته اصلي نهفته در اين اظهارات آن است كه براي استفاده از مصونيت ذكر شده توسط لرد دنينگ نه تنها موقعيت داور بايد به گونه اي باشد كه در ظاهر گفته شود كه وي به عنوان داور عمل مي نمايد, بلكه در واقع امر نيز عملكرد او بايد
    از همين قرار باشد. شخصي كه صرفاً به عنوان ارزياب و يا شبه عمل مي كند. هر عنواني كه داشته باشد از چنين مصونيتي برخوردار نيست و بنابراين در مقابل آثار اهمال خود مسئول خواهد بود.
    صلاحيت داور
    براي هر دوار حصول اطمينان نسبت به اين امر كه نقش و موقعيت رسمي وي كاملا واضح و خدشه ناپذير است بايد بسيار مهم باشد قبل از حصول اطمينان نسبت به چنين امري تلاش براي آغاز رسيدگي كاري بيهوده است چرا كه در اين صورت نقش داور مانند يك تماشاگر بازي فوتبال خواهد بود كه با به صدا درآوردن سوتي كه هيچكس توجهي به آن ندارد, سعي در كنترل بازي داشته باشد بنابراين قبل از قبول داوري داور بايد بتواند خود را متقاعد سازد كه امكان انجام اين وظيفه را هم از نظر حرفه اي و هم از نظر صلاحيت دارد چشم انداز انجام وظيفه به عنوان يك قاضي وي را آنچنان خيره سازد كه از پرسيدن اين سئوال از خود غفلت نمايد: (آيا اين كاري است كه من حتماً بايد انجام دهم؟ ) با تمركز بيشتر بر روي اين سئوال چه بسا به اين نتيجه برسد كه بهتر است اصلاً وارد در موضوع نشود و يا به دلايلي خود را مناسب يا صالح براي انجام اين وظيفه نيابد. مثلاً ممكن است داور داراي روابط شخصي با يك طرف اختلاف بوده و يا عقايد محكم وي در مورد خاصي زبانزد عموم باشد. در اين صورت و نيز در صورت داشتن هر نوع ترديدي نامزد داوري قطعاً بايد از مدخله در موضوع اجتناب كند. در موارد ديگر ممكن است داور درباره اينكه آيا اختيار و صلاحيت لازم براي انجام وظيفه را دارد يا خير, شك كند؛ مثلا با توجه به چنين سئوالاتي و ابهاماتي جريان داوري را شروع نكند و از آن جلوگيري نمايد بنابراين به دلايل مختلف عاقلانه است كه داور درنگ و تامل نموده و موقعيت كلي را بسنجد به عبارت ديگر قبل از آنكه كليه مسائل مبهم روشن گردد و در يك مجموعه داوري متناسب قرار داده شود, نبايد عجله زيادي در آغاز كردن كار داوري داشته باشد.
    بيطرفي و كفايت داور
    داور منتخب بايد از همان آغاز كار دقت كند كه در هيچ زمان با يك طرف بدون حضور طرف ديگ تماسي نداشته باشد و يا به گونه اي عمل نكند كه ديگران متصور وجود چنين تماسي را بنمايد . قبلاً به اين مطلب اشاره شد كه يكي از طرفين ممكن است تمايلي به پيشرفت كار داوري نداشته باشد. اكنون سئوال اين است كه اگر شخص داور تلاشي در جهت تشريع در رسيدگي بعمل نياورد طرفين يا يكي از آنها چه كاري مي توانند انجام دهند؟
    دراين مورد هرگاه همه راههاي ديگر براي تشويق داور به شروع كار بي نتيجه بماند طرف ذينفع مي تواند تقاضاي صدور حكم مناسب را از دادگاه بنمايد به موجب حكم مذكور دادگاه داور را در جهت تسريع در انجام كار راهنمايي كرده يا در شرايط حساس وي را به علت نداشتن پشتكار لازم و يا به علت عدم اهليت بنا به ساير جهات مانند بيطرف نبودن داور و يا داشتن نفع شخصي در دعوي از داوري عزل مي نمايد.
    بدين ترتيب وجود هريك از اين موارد عدم صلاحيت مي تواند دليلي براي تقاضاي ذينفع ازدادگاه داير بر عزل داور يا سرداور و انتخاب افراد جديد باشد. آنچه كهفوقاً در مورد انتخاب, موقعيت و وظايف داوران ذكر شد, عمدتاً در ارتباط با نقش داوران منفرد است ليكن غير از مواردي كه فرقهاي واضحي وجود دارند, اين مطالب بطور كلي در آن دسته از دعاوي كه دو يا چند داور به آنها رسيدگي مي كنند و در مورد خود سرداوران نيز صادق است.
    فوت داور
    بخش 2 قانون سال 1950 انگليس مقرر مي دارد كه مرگ يكي از طرفين موافقتنامه داوري بر اعتبار و صحت آن تاثير نمي گذارد و در نتيجه موافقتنامه مزبور قابل اجرا خواهد بود. همچنين اختيارات داور نيز بر اثر مرگ يكي از طرفين موافقتنامه اي كه داور به موجب آن انتخاب شده است تغييري نمي پذيرد هرگاه داور فوت كند يا از انجام وظيفه خودداري ورزد و يا اهليت خود را براي انجام وظيفه از دست دهد,
    طرفين ( يا يكي از آنها) مي توانند به موجب بخش 10 قانون سال 1950 از دادگاه تقاضاي تعيين داور جديد را بنمايند. هنگامي كه داور جديد انتخاب مي شود جريان داوري به حالت روز اول باز ميگردد, مگر آنكه داور جديد موافقت كند ( يا طرفين از وي بخواهند) كه مراحلي را كه قبلاً پشت سر گذاشته شده است تاييد و يا قبول نمايد مسلماً در مواردي كه داورجديد انتخاب مي شود خطر هزينه هاي بيشتر براي طرفين وجود دارد و بنابراين هرگاه احتمال طولاني شدن جريان داوري وجود داشته باشد مقتضي است كه طرفين مطلوبيت استفاده از سيستم بيمه مربوط به طول عمل مورد انتظار داور را مورد بررسي جدي قرار دهند.
    4 . جريانات مقدماتي
    آماده كردن دعوي علي الاصول طرفين دعوي قبل از انجام پاره اي فعاليتهاي مقدماتي در مراحل مختلف
    وارد داوري نمي شوند, به عبارت ديگر, رسيدگي داوري بطور ناگهاني آغاز نمي شود, بلكه آخرين مرحله پس از برگزاري جلسات متعدد مكالمات تلفني گوناگون نامه ها, بحثها و مناقشات مختلف و نظاير آنها مي باشد در مرحله آخر يعني وقتي طرفين به بن بستي بر مي خورند و بطور جدي به ورود در جريان داوري مي انديشند, اولين سئوالي كه مطرح مي شود آن است كه چگونه بايد براي اين امر آماده شد؟ ابتدائي ترين موضوع مقدماتي تهيه دادخواست توسط خواهان است اين كار معمولاً عبارت است از ارائه مجدد تمام يا بخشي از وقايع و ارقامي كه قبلاً براي مدتي مورد بحث طرفين بوده اند.با اين حال يكي از وظايف اوليه داور در هر دعوي مي تواند تلاش در جهت حصول اطمينان نسبت به اين امر باشد كه طرفين حداقل راجع به اصل (موضوع مورد اختلاف) توافق دارند اگر چنين توافقي وجود نداشته باشد داور بايد طرفين را در جهت تعيين و تعريف صريح موضوع مورد اختلاف ياري نمايد مشكل ديگر تعيين اين نكته است كه كدام طرف عملاً خواهان است معمولاً خواهان كسي است
    كه دعوي را آغاز مي كند اول اگر معلوم شود كه طرف ديگر (يعني خوانده) دعواي بزرگتري دارد, چه بسا داور دستور دهد كه نقش آنها معكوس شود. در اينجا مقتضي است تفاوت بين دو لفظ شرح دعوي يا دادخواست و نكات دعوي را متذكر شويم منظور از اولي شرحي نسبتاً مفصل در مورد خواسته و دلايلي است كه به موجب آن بايد حكم به نفع خواهان صادر شود دادخواست شامل كليه مدارك لازم كه به صورت ضميمه يا به طريقه اي ديگر با آن رابطه دارد نيز مي گرد اما مدرك موسوم به نكات دعوي تنها خلاصه اي از دعوي است بدين معني كه تنها شامل عنوان ادعاها,مبلغ يا مبالغي در خواستي و توضيحي كلي در مورد مداركي مي شود كه در جلسه داوري و براي اثبات دعوي در اختيار داور قرار خواهد گرفت فايده اين مدرك در آن است كه طرف ديگر در مقابل دعوائي كه هيچ سابقه اي از آن ندارد و چه بسا تعجب وي را فراهم كند قرار نگيرد هيچ شكل و فرم مشخصي براي تنظيم و ارائه دعوي وجود ندارد و اين امر فرصتي را فراهم مي سازد كه خواهان صلاحيت و مهارت شخصي خود را در تهيه, تنظيم و ارائه دعوي نشان دهد با اين حال ناگفته پيدا است كه ارائه مدارك و دلايل بايد بطور واضح و مختصر و با توجه به وقايع موجود صورت گيرد و نيز مي بايد تنها بر روي موضوعات مربوط به دعوي متمركز شده و از ساير موضوعات اجتناب گردد شايد بهتر باشد كسي كه در مراحل مقدماتي و پيش از مراجعه به داوري در موضوع دخيل نبوده است دعوي را براي داوري آمده نمايد چرا كه اكثر مردم در مواردي كه شخصاً دخيل بوده اند احساسات خود را ناگزير در موضوع دخالت مي دهند اينكه آيا همه دعوي بطور كامل به ديگري واگذار گردد يا خير, مسئله قابل بحثي است اما به هر حال آنچه اهميت دارد اين است كه يك ذهن حديد غالباً در تفكيك گزينش موضوعات مهم از مسائل غير ضروري مي تواند كمك بيشتري بنمايد نهايتاً پس از تهيه پيش نويسهاي بسيار بايد مدارك از قبيل نامه ها , صورتجلسات, عكسها ، نقشه ها , جداول , نمونه ها, گزارشات و هر مدرك ديگري كه مي تواند در ارتباط با موضوع باشد به خلاصه ترين و بهترين روش ممكن در كنار هم قرار گيرند. جدول داوري
    يكي از روشهاي مناسب براي ارائه خلاصه اي از اختلافات و ارزيابيهاي طرفين آنگونه كه در دادخواست يا دادخواست متقابل آمده آن است كه جدولي براي اين
    منظور تهيه شود. اين جدول را بعضاً official referee's schedule يا scott
    schedule مي نامند. اين جدول چند ستونه خلاصه اي از نكات دعوي است كه در آن نظريات طرفين در ستونهاي مجزا نوشته مي شود ستون خالي ديگري نيز وجود دارد تا داور بتواند در موقع مقتضي نظر خود را در آن يادداشت نمايد آنچه كه بيان شد حداقل مورد لزوم است ليكن جدول مزبور مي تواند ستونهاي ديگري نيز به تعداد لازم داشته باشد.
    نحوه و شيوه تهيه اين جدول يا به طريقه مورد توافق طرفين و يا در موقع لزوم بر مبناي دستور داور تعيين خواهد شد با در نظر داشتن چنين توافق يا دستوري, رويه معمول بر آن است كه جدول مذكور ابتدائاً توسط خواهان تنظيم مي شود و در مرحله دوم اضافاتي توسط خوانده در آن صورت مي گيرد مرحله سوم آن است كه خواهان به نكات مطرح شده توسط خوانده جواب مي دهد پس از اين مرحله جدول براي تقديم به داور آماده مي باشد. هر رقمي (اعم از كميت , قيمت و يا تعداد) كه در لوايح طرفين ذكر شده باشد , حتي المقدور بايد قبل از جلسه داوري مورد توافق آنها قرار گيرد هر چند كه هر
    نوع تعهد يا هر مسئله ديگر مربوط به آن ممكن است مورد اختلاف باشد در اين زمينه نيز جدول مذكور حاوي مواردي كه ارقام ذكر شده مورد توافق طرفين مي باشد خواهد بود و نيز در صورت وجود اختلاف ميزان اختلاف بين آنها را مشخص مي كند در مورد تهيه تنظيم و ارائه دعوي توسط هر طرف مجدداً سخن خواهيم گفت؛ ليكن در اين مرحله بجاست كه قدري از موضوع مورد بحث منحرف شده و به چگونگي مشاوره حقوقي يا حرفه اي/ فني كه مقتضي است طرفين در كليه دعاوي _ بجز آنهايي كه از ساده ترين نوع دعاوي هستند _ از آنها استفاده نمايند, بپردازيم.
    مشاوره حقوقي همواره توصيه شده است كه هر فرد بي تجربه در امور حقوقي, در صورت گرفتار شدن در دعاوي حقوقي به يك حقوقدان يا وكيل دعاوي مراجعه نمايد پس از انجام اين
    مرحله ممكن است اصولاً تصميم به ختم دعوي گرفته شود يا ممكن است وكيل دعاوي بر قوت دعوي و احتمال موفقيت بسيار آن صحه گذارد پس از اين مرحله مي توان ترتيبي داد كه وكيل مزبور ضمن تنظيم مدارك لازم دعوي را براي ارائه آماده نموده و خود نيز به عنوان وكيل در جريان داوري شركت جويد اگر يك طرف دعوي موسسه يا شركت باشد ضرورت اينكه قبل از رجوع به داوري يا تنظيم دفاعيه با وكلا مشورت شود بيشتر خواهد بود.
    بايد در اينجا تكرار كنيم كه در داوري هيچ طرفي مجبور به داشتن وكيل يا نماينده اي از جانب خود نيست . به عبارت ديگر كاملاً بستگي به نظر هر طرف دارد كه تصميم بگيرد آيا شخصاً در دعوي حاضر شود و يا نماينده اي را از جانب خود
    معرفي نمايد و در صورت دوم , نماينده وي چه كسي باشد. بعلاوه بسته به نظر داور
    است كه با ذكر عبارت (مناسب براي استخدام وكيل) در هر يك از دستورات خود و يا در حكم نهايي دخالت وكيل را در موضوع تسهيل نمايد. داور (در مواردي كه حقوقدان نباشد) مي تواند مستقيماً و يا بنا به درخواست طرفين خواستار اظهار نظر حقوقي در دعوي شود اين نظر از يك وكيل درخواست مي شود براي مثال داور مي تواند براي انشاي حكم خود از مشورت حقوقي يك وكيل استفاده نمايد ساده ترين روش براي اين كار آن است كه داور پيش نويسي تهيه كرده و سپس از وكيل خود بخواهد كه در مورد آن اظهار نظر نمايد تا مبادا وي نيت خود را پذير باشد.
    مشاوره و معاضدت حرفه اي يا فني
    اغلب كساني كه اشتغال به كارهاي حرفه اي يا فني دارند معمولاً در اولين تماس خود با داوري رسمي يا جريانات دادرسي در دادگاهها در نقش يك خبره _ در ابتدا به صورت ارائه مشاوره از پشت حنه و سپس احتمالاً به عنوان شاهد خبره در جلسات رسيدگي ظاهر مي شوند وظيفه شاهد ارائه نظريات مستقل بر مبناي حقايق دعوي است.
    اين نظريات محدود به صلاحيت و تجربه متخصص مربوطه در مورد دعواي بخصوص خوانده بود و شاهد خبره يا بايد در مورد آن شخصاً اطلاع حاصل كرده ويا از سايرين اطلاعاتي در اين زمينه كسب نموده باشد. نقش شاهد خبره در سه مرحله قابل انجام است:
    _ كسب صلاحيت براي اداي شهادت در دعواي خاص,
    _ تهيه يك گزارش مثبت صلاحيت خود,
    _ اظهار شهادت در جلسه در صورت لزوم,
    متخصص پس از آشنايي با ماهيت اختلاف و سوال يا سئوالات خاصي كه نظر وي در مورد آنها خواسته شده است (سئوالات اساسي ) بايد اقدام به تهيه يك گزارش رسمي مشتمل
    بر موارد زير بنمايد:
    الف . تجربه حرفه اي خود در ارتباط با مسئله ,
    ب . زمينه عمومي دعوي تا آنجا كه با سئوالات اساسي مرتبط است,
    ج . سئوالات اساسي ,
    د . جواب سوالات از نظر وي,
    هـ . دليل يا دلايل نظريه حرفه اي او. فرم خاصي براي تهيه گزارش فوق الذكر وجود ندارد و هر متخصص به شرط آنكه مسائل اصلي مذكور در فوق را در گزارش خود بگنجاند مي توان روش و مهارت خاص خود را در
    تهيه اين گزارش بكار گيرد دلالت ضمني چنين گزارشي آن است كه متخصصي كه آن را تهيه كرده با ارائه آن نشان مي دهد كه حاضر به اداي شهادت بر طبق همان گزارش در جلسه رسيدگي است.
    دستمزد و هزينه هاي متخصص توسط طرفي كه وي را استخدام كرده است پرداخت خواهد شد طرف استخدام كننده البته اميد دارد كه متخصص مزبور خبره تر از هر تخصصي
    باشد كه طرف مقابل بكار گرفته است و دفاع موثرتري از دعواي وي بنمايد. هر چند متخصص توسط يك طرف اختلاف استخدام شده و دستمزد وي نيز توسط او پرداخت مي گردد
    ليكن وي بايد هميشه به خاطر داشته باشد كه نقش او در جلسه دادرسي ياري رساندن به داور ( يا قاضي) براي رسيدن به نقطه نظر صحيحي در مورد حقايق دعوي است فارغ
    از اينكه نتيجه آن چيست و چه آثاري بر منافع طرفي كه او را استخدام كرده است خواهد داشت.
    جلسه مقدماتي
    معمولا اولين اقدام داور پس از قبول نامزدي خود و تكميل تشريفات لازم فرا خواندن طرفين به يك جلسه مقدماتي است در اين جلسه مسائل گوناگون مشخص شده و در مورد نظر طرفين نسبت به چگونگي ادامه دعوي بحث مي شود. طرفين بايد در تمام مراحل داوري از رويه اي كه يا در مورد آن با يكديگر به توافق رسيده اند و يا برحسب دستور داور مشخص شده است تبعيت كنند در جلسه مقدماتي طرفين يا نمايندگان آنها مي توانند حضور داشته باشند مثلا در دعاوي ساختماني , پيمانكار مي تواند آرشيتكت خود و طرف مقابل مي تواند يكي از كارمندانش را به نمايندگي از طرف خود
    بفرستند هر طرف مي تواند مشاوران فني يا حقوقي خود را به جلسه اعزام دارد. قبل از برگزاري جلسه مقدماتي داور بجز نام طرفين و ايده اي كلي درمورد اختلاف اطلاعات كمي از موضوع دارد وي جزئيات دعوي و نام وكلا و نمايندگان طرفين را مي داند. تمامي اين مسائل و از حمله احتمالاً جواب اين سوال كه (اختلاف راجع ه چه موضوعي است) ؟ بايد در همين جلسه مقدماتي مشخص شوند همانگونه كه قبلا
    ذكر شد در اين مرحله است كه داور بايد در صورت لزوم رفين را در جهت تعيين قيق موضوع يا موضوعات مورد اختلاف ياري نمايد هر چند وي نبايد در اين مرحله ه بررسي كليه جزئيات امر بپردازد, ليكن حداقل بايد بررسي كند كه آيا رفين در ورد موضوع مورد اختلاف توافق دارند يا خير؟ هرگاه داور در جريان امر استنباط ند كه طرفين به كاهش اختلاف خود و يا حتي حل كامل آن توفيق يافته اند, بايد ه جاي آنكه مسلم فرض كند كه آنها قصد ادامه دعوي تا آخرين مرحله را دارند, نان را در جهت رسيدن به مصالحه در همان مرحله و يا در فاصله كوتاهي پس از آن شويق نمايد.
    در هر حال ضرري ندارد كه داور اميدواري خود را داير بر دامه تلاش طرفين در هت حل اختلافات خود به آنان ابراز كرده و نيز اين مطلب را به ايشان تفهيم مايد كه در صورت رسيدن به چنين توافقي, طرفين بايد از وي تقاضا كنند كه بر بناي توافق مزبور اقدام به صدور حكم سازشي بنمايد. در ورتيكه امكان مصالحه ين طرفين در آن مرحله موجود نباشد داور بايد از نظريات آنها در مورد چگونگي نظيم جدول زماني و گرد آوري و تقديم ادعاهاي هر يك اطلاع حاصل كند.
    يكي از جزئيات ديگري كه داور بايد در جلسه مقدماتي و يا در هر صورت قبل از رگزاري جلسه رسيدگي (ماهوي) روشن كند اين است كه آيا رفين در جلسه رسيدگي
    وكيل خواهند داشت يا خير؟ و در صورت داشتن وكيل آيا وي وكيل حقوقي خواهد بود ا غير حقوقي ؟ علاوه بر اين تعداد كارشناساني كه هر طرف قصد استفاده از آنها ا دارد و در صورت لزوم محدود كردن تعداد آنها (در موردي كه مثلا يك رد يا ركت كوچك در مقابل موسسه بزرگ و قدرتمندي قرار دارد) نيز بايد مورد توجه داور رار گيرد در هر حال غالباً در مواردي كه داور به شهادت يك يا دو متخصص از هر رف گوش فر داده است ديگر احتياجي به فرا خواندن شهود براي ظهار همان مطالب يست. ر اين مرحله همچنين مقتضي است اين موضوع روشن شود كه آيا طرفين با يكي از نها درخواست ذكر دليل در حكم داور را دارند يا خير؟ پس از آن, در صور ضور قوقدانان, داور مي تواند اين سئوال را مطرح نمايد كه آيا به نظر آيا هيچ
    نكته حقوقي كه نكته اي اصلي در دعوي باشد وجود دارد و آيا يچ يك از طرفين , پيشنهاد ارائه شهادت شهود به صورت شهادتنامه كتبي همراه با سوگند را دارد يا خير, و در صورتيكه چنين پيشنهادي باشد دليل آن چيست؟ ممكن است در مورد ضرورت ثبت كلمه به كلمه جريان دادرسي توسط تندنويس و يا بوسيله ضبط صوت و لزوم يا عدم لزوم نسخه برداري از آن نيز بحث شود. طرفين مي توانند توافق نمايند كه جريان دادرسي ثبت شود ولي از آن استنساخي صورت نگيرد,مگر آنكه درمرحله هاي بعدي دليل خاصي براي اين كار پيدا شود. چنين توافقي مي تواند از وقوع هزينه هاي بسياري جلوگيري كند. مسئله مشاهده و بازرسي حضوري داوري نيز ممكن است در جلسه مقدماتي مطرح شود. در صورتي كه اختلاف شامل ادعاهاي داير بر عدم مطابقت كالا, خدمات يا طرز كار با روش مشخص شده و يا شامل هر چيز ديگري كه بازرسي داور را ايجاب نمايد باشد آنگاه لازم است در مورد مشاهده و بازرسي داور و زمان انجام آن توافق حاصل شود.عموماً گفته مي شود كه زمان صحيح براي بازرسي پايان جلسه رسيدگي است ؛ يعني وقتي كه داور كليه اظهارات طرفين را شنيده باشد در اين صورت وي در هنگام بازرسي دقيقاً مي داند كه بيشتر به چه چيزهايي بايد توجه نمايد با اين حال
    لازم است در جلسه مقدماتي در مورد زمان بازرسي بحث و توافق شود زيرا گاهي ضرورت مي يابد كه بازرسي در مرحله مقدماتي دعوي و حتي احتمالاً قبل از آغاز جلسه رسيدگي انجام گيرد.
    با توجه به هر توافقي كه ممكن است بين طرفين شده باشد داور بايد در جلسه مقدماتي يا در فاصله كوتاهي پس از آن, مواعد و مهلتهايي را كه براي اقدامات مقدماتي قبل از جلسه رسيدگي تخصيص مي دهد مشخص كند درهر حال وي بايد همواره انعطاف خود را حفظ نموده و اجازه درخواست تمديد مهلت را در صورت درخواست هر كدام از طرفين بدهد. با تبديل مواعد مذكور به تاريخهاي مشخص داور قادر خواهد بود يك برنامه زماني تنظيم كرده و آن را موضوع يكي از دستورات خود قرار دهد در حقيقت داور معمولاً در اولين دستور خود راهنمائيهاي لازم را در اين موارد و در مورد ساير موضوعات مقدماتي خواهد گنجاند. هرگاه در جريان جلسه مقدماتي يا قبل از آن براي داور روشن شود كه او قبلا با يكي از طرفين يا شخص ديگري كه در جريان داوري نقش دارد ارتباطي داشته است بايد آن را افشا كند و به طرفين امكان تاييد مجدد انتخاب خود را در پرتو چنين اعلامي بدهد. مقتضي است اين اقدام هر چه زودتر و قبل از آنكه يكي از طرفين پس از رسيدن داوري به مراحل نهايي اعتراضي بعمل آورد, صورت گيرد. البته حتي در چنين صورتي با قطعي شدن انتخاب داور وي را نمي توان جز يا توافق طرفين يا به موجب حكم دادگاه از كار بركنار كرد. به محض انتخاب داور كليه مكاتبات و مدارك ارسالي از طرف وي يا يكي از طرفين
    بايد به عنوان بخشي از جريان داوري به طور همزمان براي سايرين ارسال گردد. بنابراين دستورات داور بايد براي طرفين ارسال شود. همچنين هر برنامه يا مدركي كه يك طرف تنظيم و ارسال مي كند بايد براي طرف و نيز براي داور فرستاده شود. اين مطلب يكي ديگر از موضوعاتي است كه بايد در جلسه مقدماتي ذكر شده و در اولين دستور داور مورد تاكيد قرار گيرد. طرفين مي توانند به مكاتبات و مذاكراتي كه به جريان دادرسي لطمه اي وارد نمي آورد, بدون اطلاع داور ادامه دهند.
    راهنمايي ها و دستورات داور
    پس از ارزيابي موقعيت كلي دعوي در جلسه مقدماتي يا به طريق ديگر داور بايد اولين دستورالعمل خود را كه چهارچوب كلي جريان داوري را روشن مي كند صادر
    نمايد. كليه دستورات داور بايد يا بر مبناي توافق طرفين و يا به موجب تصميم خود وي پس از شنيدن اظهارات توافق طرفين و يا به موجب تصميم خود وي پس از شنيدن اظهارات متناقض اصحاب دعوي (در صورت وجود) صادر شود. داور
    بايد حتي المقدور تلاش كند كه دادرسي را بر مبناي توافق طرفين به پيش برد. هدف اصلي وي بايد آن باشد كه طرفين را با روش و مشي مورد توافق هر دو, ياري نموده و بدين
    ترتيب آنها را در كاهش موارد اختلاف خود تا حد امكان ياري دهد . در اين صورت اميد مي رود كه هر چند اصحاب دعوي با يكديگر اختلاف دارند با اين حال در مورد
    روش متخذه براي حل اختلاف خود به توافق برسند. اگر چنين توافقي به دست ايد مقصود حاصل شده است ليكن كارها هميشه بر وفق مراد پيش نمي رود و بعضي اوقات
    يكي از طرفين ممكن است از همكاري اجتناب كرده و سعي در ايجاد مانع در راه رسيدگي داور داشته باشد. در اينگونه موارد داور بايد با قاطعيت و در عين حال با رعايت عدالت نسبت به اصحاب دعوي دستورات خود را صادر كند. دستورات اوليه داور بايد شامل نظريات وي در مورد جريان كلي داوري و در صورت لزوم جدول زماني در مورد اقدامات مقدماتي قبل از جلسه رسيدگي (يعني تبادل لوايح و نظاير آن) باشد موضوع ديگري كه بايد در جدول فوق الذكر گنجانده شود
    ليست مداركي است كه در اختيار يا تحت نظر دعوي قرار دارد. بعلاوه بايد اقدامات لازم براي ملاحظه و بازرسي مدارك هر طرف توسط طرف ديگر انجام گيرد. معمولا نيست كه داوري در اولين دستور خود تاريخ ساعت و مكان جلسه رسيدگي را مشخص كند البته وي حق انجام چنين كاري را دارد, ولي واقع بينانه تر آن است كه اين امر به مرحله ديگري موكول گردد.
    شرح و تفسير دستورات
    هر دستور داور (به استثناي دستورات قطعي و نهايي) معمولاً بايد شامل عبارت (قابل تغيير) باشد اين مسئله باعث خواهد شد كه هر طرف امكان تقاضاي اصلاح هر يك از مفاد دستور را داشته باشد براي مثال, جدول زماني پيش بيني شده ممكن است با توجه به مدت زماني كه براي تهيه مدارك اضافي مورد درخواست طرف مقابل صرف مي شود تغيير يابد معمولا داور بايد عبارت هزينه هاي مربوط به اين تقاضا بخشي از
    هزينه هاي دعوي محسوب مي شود را نيز در دستور خود ذكر نمايد اين عبارت روشن خواهد كرد كه هزينه تقاضاي صدور دستورات داور و نيز هزينه ناشي از بحث و گفتگو راجع به آنها و عمل كردن به آنها جزئي از هينه هاي داوري محسوب خواهد شد هزينه هاي طرفين در صورت حسابهاي تنظيمي از طرف هريك مشخص و ميزان هزينه هاي داور نيز در حكم نهايي ذكر خواهد شد داور در پرتو آنچه از جلسه مقدماتي درك مي كند,
    مي تواند نظر خود را داير بر لزوم استفاده از وكيل اعمال نمايد وي با ذكر (يا عدم ذكر) عبارت مناسب براي استخدام وكيل در دستورات خود نظر خويش را اعلام مي كند نتيجه عملي عدم ذكر اين عبارت آن است كه هزينه استخدام وكيل جزئي از هزينه هاي مورد قبول دعوي كه بايد از جانب يك طرف به طرف ديگر پرداخت شود, به حساب نخواهد آمد.
    بدون اينكه ادعاي جامعيت و شمول براي نظريات ارائه شده در فوق داشته باشيم مي توانيم بگوئيم كه اين نظريات چهارچوب كلي را كه جريانات داوري در محدوده آن
    شكل و جهت خود را مي يابند , مشخص مي كنند. يكي از نتايج آغاز داوري, خروج طرفين از بن بستي است كه به آن برخورد كرده اند داور نبايد هرگز سعي در به جلو راندن طرفين داشته باشد. با اين حال وي مي تواند آنها را در جهت نيل به توافقي راجع به جدول زماني ياري دهد بجز در موردي كه طرفين با يكديگر اختلاف نظر پيدا مي كنند و يك طرف تقاضاي صدور حكم داور را در مورد بخصوصي مي نمايد داور مي بايد با خواسته هاي آنها موافقت نمايد. وي حتي پس از صدور دستور خود نيز بايد همواره آماده ايجاد تغييرات در آن باشد و در صورت عدم مخالفت طرف مقابل به
    تقاضاي تغيير دستور كه يكي از طرفين مطرح مي كند پاسخ مثبت دهد از طرف ديگر هر گاه يكي از طرفين از اقدامات تاخير آفرين طرف مقابل شكايت نمايد داور بايد جدول زماني را دقيقاً رعايت كند. اين مسئله در مواقعي اتفاق مي افتد كه يكي از طرفين به علت عدم اطمينان به موقعيت خود سعي در به تعويق انداختن روز رسيدگي نهايي و صدور حكم دارد.
    لوايح
    منظور از لوايح مداركي است كه توسط طرفين تهيه و بين آنها رد جدول مي شود لوايح از اجزاي ضروري همه داوريها نيستند با اين حال مگر در مواردي كه صرفنظر كردن از آنها واقعاً موجه باشد بايد آنها را جزئي از جريان داوري دانست . گاهي ممكن است داور تقاضاي رويت لوايح را پس از ابلاغ آنها به طرف مقابل داشته باشد تا بدين وسيله از وقايع مطلع شود و بهتر بتواند نسبت به اظهارات طرفين موضع گيري نمايد در ساير موارد معمولاً داور تمايلي به ديدن لوايح تا زماني كه مرحله تبادل لوايح به پايان مي رسد, ندارد. اين موضوع يكي از موضوعات شكلي است كه بايد دراولين دستور داور روشن شود. داور در هر زمان كه نسخه هايي از لوايح و ساير مدارك مربوطه را دريافت مي دارد بدون اينكه سعي در درك كليه جزئيات در آن مرحله داشته باشد صرفاً به شكل كلي و محتويات آنها توجهي اجمالي خواهد كرد تا بتواند با ذهن بازتري به آنچه كه در جلسه رسيدگي اظهار مي شود توجه و رسيدگي كند.
    اين مدارك بايد وقايع يا وقايع مورد ادعا را كه هر طرف با تكيه بر آنها نظر خود را در مورد موضوع يا موضوعات مورد اختلاف توجيه مي كند و نتايجي را كه از آنها گرفته مي شو روشن نمايند. در مدارك مزبور نبايد سعي در ذكر دلايلي نمود كه ادعاهاي طرفين را اثبات مي كند يا مطالبي را كه بايد در جلسه رسيدگي اظهارشود مطرح كرد. هدف اصلي در تنظيم و تبادل لوايح آن است كه از غافلگيري شدن يك طرف بر اثر شنيدن موضوع تازه اي در جلسه رسيدگي جلوگيري شده و بدين وسيله از تاخيراتي كه بر اثر تقاضاي طرف غافلگير شده براي به تعويق انداختن جلسه رسيدگي
    تا زماني كه وي بتواند موضوعي را كه قبلا از آن اطلاعي نداشته است بررسي كند بوجود مي آيد, اجتناب گردد. بنابراين هر طرف مي تواند از طرف مقابل تقاضاي ارائه توضيحات بيشتري را در مورد هر موضوعي كه در لوايح كاملاً روشن نشده است, بنمايد.
    مداركي كه معمولاً به عنوان لوايح بين طرفين رد و بدل مي شوند به قرار زيرند:
    الف . نكات دعوي, كه عبارت است از : اظهار كتبي خواهان شامل عناوين ادعاي وي, مقدار خواسته تحت هريك از عناوين دلايل ادعا و توضيحات كلي در مورد مداركي كه در جلسه رسيدگي ارائه خواهد شد.
    ب . نكات دفاع, كه عبارت است از: اظهارات متقابل خوانده داير بر رد همه يا بعضي از ادعاهاي خواهان.
    ج . نكات دعواي متقابل (در صورت وجود ) نكات دعواي متقابل شبيه به نكات دعوي است, ولي توسط خوانده به خواهان ابلاغ ميگردد.
    د . نكات جوابيه به دفاعيه خوانده كه عبارت است از آخرين مدرك تقديمي خواهان به موضوعاتي كه در دفاعيه خوانده مطرح شده و به اندازه كافي در نكات دعوي مشخص و روشن نشده است.
    هـ . نكات دفاع در مقابل دعواي متقابل (در صورت وجود) اين مدرك شبيه فقره (ب) فوق الذكر است , ولي توسط خواهان به خوانده ابلاغ ميشود.
    و . نكات جوابيه به دفاع در مقابل دعواي متقابل (در صورت وجود) اين مدرك شبيه فقره (د) فوق الذكر است , ولي توسط خوانده به خواهان ابلاغ ميشود.
    با اجازه داور (يا دادگاه) لوايح مي توانند تا قبل از پايان جلسه رسيدگي مورد اصلاح قرار گيرند.
    در اثناي تبادلات مقدماتي, هر طرف مي تواند تقاضاي ارائه اطلاعات بيشتر را در مورد هر موضوع خاصي بنمايد اين امر ممكن است براي مثال در مواردي كه نكات دعوي
    يا دفاعيه واضح به نظر نمي رسند يا در آنها ادعاهايي مطرح شده است كه با حقايقي كه به آنها اشاره مي شود , مطابقت ندارد رخ دهد در اينگونه موارد رويه معمول بر آن است كه تقاضاي ارائه اطلاعات بيشتر براي توضيح چگونگي ارتباط
    موجود بين ادعاها و نتايج حاصله از آنها بعمل مي آيد اين تقاضا چه بسا موجب اصلاح لوايحي كه در ابتدا تقديم شده اند گردد هر گاه براي مثال نكات دعوي به اين طريق مورد اعتراض قرار گيرند, خواهان مي تواند بعضي از عبارات ادعاي خود را تغيير داده يا اصلاح نمايد اين كار در مواقع مقتضي مجاز است احتياجي به گفتن نيست اين گونه درخواستها مي توانند براي به تاخير انداختن جريان داوري
    بكار روند و غالباً نيز چنين است البته بايد جز در مواردي كه اين درخواستها بوضوح نامعقول هستند سعي در اجابت آنها داشت تا جائي براي اعتراض به مهلت مقرر براي بررسي موضوعات مقدماتي وجود نداشته باشد به هر حال يكي ديگر از راههاي كسب اطلاعات ارسال ليست سئوالات مختلف براي طرف مقابل است در اين ليست, سئوالات در ستوني نوشته شده و در مقابل آن جائي براي نوشتن جواب طرف گذاشته مي شود براي دستيابي به اطلاعات بيشتر مي توان درخواست افشا و بازرسي مدارك را نيز مطرح كرد.
    افشا و بازرسي مدارك
    مراحل بعدي تبادلات مي تواند شامل موارد زير باشد:
    الف . افشاي مدارك, كه معمولا بوسيله تبادل ليست مداركي كه در حفاظت تصرف يا دسترس هر طرف بوده يا هستند, صورت مي گيرد.
    ب . بازرسي مداركي كه به طريق بالا ليست آنها در اختيار طرف قرار مي گيرد توسط وي. گذشته از برخي استثنائات كليه مداركي كه در حفاظت تصرف يا دسترس يك طرف
    هستند بدون توجه به اينكه آيا وي در ارائه دعوي خود به آنها استناد مي كند يا خير, بايد به طرف مقابل اعلام شوند. البته بعضي از مدارك از اين قاعده مستثني هستند. براي مثال مي توان از مكاتبات بين هر طرف و مشاوران حقي وي راجع به دعوي يا داوري قبل از شروع و يا در اثناي آن و يا از آن دسته از تماسها ومذاكرات طرفين كه بين ايشان بر قرار بوده ولي شرط شده است كه اين مذاكرات بر جريان دعوي يا داوري تاثيري نخواهد داشت نام برد هر چند مدارك محرمانه به خودي خود از معافيت افشا برخوردار نيستند, اما در بعضي از موارد مي توان مدعي شد كه مدارك مشتمل بر مطالب محرمانه اي از قبيل اسرار تجاري از اين معافيت بهره مندند. در صورت لزوم داور مي تواند در مورد وضعيت مدرك يا مدارك مزبور تصميم گيري نمايد در اين گونه موارد چه بسا محرمانه بودن مدارك در جريان داوري آسانتر از رعايت آن در دادگاه و رسيدگيهاي علني باشد پس از تبادل ليست مدارك بين طرفين و با توجه به محدوديتهاي زماني مذكور در برنامه زمان بندي شده داوري هر طرف مي تواند تقاضاي رويت هر مدركي را كه در ليست طرف مقابل آورده شده است بنمايد و سپس با توافق طرف مقابل از مداركي كه مورد نياز وي هستند, نسخه برداري كند.
    براي سهولت كار مقتضي است مداركي را كه احتمال اشاره به آنها در جريان رسيدگي وجود دارد, در مجموعه هاي منظمي كه محتواي هريك مشخص شده وبطور متوالي شماره گذاري گرديده قرارداد. پس از آن هر طرف بايد اطمينان حاصل نمايد كه مدارك يكساني در اختيار طرفين و داور قرار داده شده است. فايده شماره گذاري دقيق بندها و عبارات لوايح و نيز شماره گذاري جز به جز ساير مدارك مجموعه ها را نبايد دست كم گرفت زيرا طريقه جمع آوري و ارائه مدراك مربوطه, بالاخص دراثناي رسيدگي بسيار مهم است و اگر كار داور از اين نظر, آسانتر شود وي احساس آرامش بيشتري كرده و خواهد توانست به جاي رنجش از نامرتب بودن مدارك و فقدان روش صحيحي براي ارجاع و اشاره به آنها بر روي مسائل اصلي دعوي تمركز نمايد. طرف ممتنع
    قبلاً اشاره كه چه بسا يكي از طرفين تمايلي به همكاري در جهت تسريع رسيدگي داوري نداشته باشد براي مثال ممكن است يك طرف تقاضاي پرداخت وجهي مقابل نموده و مايل باشد كه اختلاف در اسرع وقت پايان پذيرد؛ در حاليكه طرف مقابل بنا به دلايل خود, منجمله عدم تمايل به پرداخت مايل به جلو انداختن زماني كه وي مجبور به پرداخت خواهد شد, نبوده و به اين نتيجه رسيده باشد كه با توجه به هزينه بسيار بالاي تهيه سرمايه, هر چه بيشتر نگه داشتن پولي كه در نزد او است به نفع وي مي باشد. در اين صورت چه اتفاقي خواهد افتاد؟ طرف ممتنع ممكن است مكاتبات طرف مقابل و نيز دستورات و ساير مراسلات داور را ناديده انگارد چه بسا در جلسه مقدماتي و
    ساير جلسات شركت نكند و از هر نوع روش تاخيري براي ايجاد مانع در جريان داوري استفاده نمايد علي رغم اين عدم همكاري داور موظف است نظر معقولي اتخاذ كند و به طرف ممتنع امكان تبعيت از جريان داوري براي مثال, هرگاه در روز مقرر براي جلسه مقدماتي يكي از طرفين (يا نماينده وي) در ساعت مقرر حاضر شده و در جلسه به انتظار بنشيند ولي از طرف مقابل يا نماينده او خبري نباشد و پيغامي نيز از او در مورد علت عدم حضورش واصل نشده باشد برداشت منطقي اين خواهد بود كه وي احضاريه را ناديده گرفته است. در اين حالت داور پس از اينكه به مقدار لازم براي آمدن وي منتظر مي شود بايد جلسه را تعطيل و دستوري مشتمل بر تاريخ جديد
    جلسه صادر كند در اين دستور, وي صراحتاً اشاره خواهد كرد كه اگر هريك از طرفين در جلسه مزبور حضور به هم نرساند, جلسه بدون حضور طرف غايب به كار خود ادامه خواهد داد. البته داور بايد همواره از انعطاف لازم براي رعايت عدالت, انصاف و منطق درمورد طرفين برخوردار باشد.
    مصالحه اينكه طرفين آغازگر يك جريان داوري بوده و حتي جلسه مقدماتي را نيز برگزار كرده اند, آنان را مجبور به ادامه جريان داوري تا جلسه رسمي رسيدگي و تحمل بعدي آن نمي كند برعكس طرفين بايد در جهت رسيدن به يك مصالحه در هر مرحله از دعوي تشويق شوند. چه بسا اتفاق افتاده كه مصالحه بين طرفين در جلسه مقدماتي و يا مدت كوتاهي پس از آن رخ داده است. طرفين و داور بايد هدف اصلي خود را معطوف به حل و فصل دعوي و در نتيجه جلوگيري از اطاله غير ضروري جريان داوري بنمايند. در مواردي كه طرفين غير حقوقدان هستند و شخصاً دعواي خود را ارائه مي كنندبردباري و تجربه داور مي تواند به وي كمك كند تا منتظر لحظه مناسب براي ارائه پيشنهاد سازش باشد. با اين حال در مواردي كه حقوقداناني در دعوي حاضر باشند طريقه و روش نيل به چنين مصالحه هاي مقدماتي فرق مي كند در اينگونه موارد ابتكار هرگونه اقدام در جهت مصالحه بايد به عهده مشاوران حقوقي گذارده شود.
    5 .
    جلسه رسيدگي
    آيين دادرسي
    آيين دادرسي توسط داور مرجحاً با توافق طرفين تعيين ميگردد مطالبي كه در پي مي آيد نمونه اي است از آنچه كه معمولا در يك جلسه داوري اتفاق مي افتد هر چند كه در بعضي موارد ممكن است تغييراتي در آنها داده شود. جلسه بطور رسمي توسط داور افتتاح ميگردد وي ابتدا به بيان برخي از نقطه نظرات كلي خود كه با هدف روشن كردن اذهان طرفين انجام گيرد مبادرت مي ورزد براي مثال وي مي تواند اعلام نمايد كه با توجه به شرايط و اوضاع و احوال استراحت كوتاهي
    در ساعت يازده داده خواهد شد و جلسه در ساعت يك بعداز ظهر براي ناهار تعطيل شده و مثلاً در ساعت دو و نيم مجدداً ادامه خواهد يافت بعلاوه داور بايد جزئيات ديگري را روشن شدن آنها براي اداره جلسات داوري لازم است از قبيل محل نشستن شهود و چگونگي سوگند آنها مشخص نمايد. هرگاه از تبادلات مقدماتي روشن شده باشد كه تنها يكي از طرفين از وكيل حقوقي استفاده مي كند مقتضي است داور اعلام نمايد كه وي عمدتاً در پي كشف استفاده مي كند مقتضي است داور اعلام نمايد كه وي عمدتاً در پي كشف حقايق دعوي است البته
    وي مي تواند اضافه كند كه هر چند هرگونه كمكي كه حقوقدانان دخيل در داوري در روشن كردن مسائل حقوقي قضيه بنمايند موجب امتنان وي خواهد بود ولي او بطور كلي
    دادرسي را بدون فرق گذاشتن بين وكلاي طرفين اداره خواهد كرد بعضاً سئوال مي شود كه آيا شهود طرفين بايد در اثناي كليه جلسات داوري در جلسه حضور داشته باشند يا خير؟ جواب آن است كه علي الاصول شهود مي توانند در كليه جلسات حاضر باشند مگر آنكه داور به دلايلي تصميمي خلاف اين رويه بگيرد. در عمل غالباً بعضي از شهود (مانند كارشناسان) تنها براي اداي شهادت در جلسه حاضر شده و پس
    از آن _ به شرط موافقت داور _ جلسه را ترك مي كنند يكي از مسائل مهمي كه بايد به خاطر داشت آن است كه شاهدي كه در هنگام پايان جلسه روزانه شهادتش پايان نيافته است بايد تا زماني تكميل شهادت از برقراري ارتباط حتي با طرف خود نيز خودداري كند تا از نفوذ هريك از طرفين بر روي شاهد در اثناي تعويق جلسه رسيدگي, جلوگيري گردد. هرگونه نقض جدي اين قاعده نوعي توهين به مرجع داوري تلقي شده و مورد رسيدگي داور قرار خواهد گرفت. آيا جريانات داوري از مصونيت برخوردارند؟
    موضوع ديگري كه مي تواند در گفتار مقدماتي داور مورد اشاره قرار گيرد مسئله مصونيت است همانگونه كه اكثر مردم آگاهند افراد به دليل مسائل مطروحه در پارلمان يا دادگاه قابل تعقيب نيستند. اما مطابق حقوق انگليس جريانات داوري
    اين خصوصيت را ندارند. بنابراين اگر داور يا هر شخص ديگري كه درجريان داوري شركت دارد مطلبي مشتمل بر افترا اظهار نمايد قابل تعقيب خواهد بود اين مطلب
    بايد در ذهن كليه شركت كنندگان در جريان داوري باشد؛ زيرا در نظر داشتن آن مي تواند از تندي و خشمي كه ممكن است در جريان رسيدگي ايجاد شود جلوگيري نموده و يا از شدت آن بكاهد.
    يادداشت برداري داور
    داور معمولا بدون توجه به اينكه آيا جريان داوري رسماً ضبط مي شود يا نه, در اثناي جلسات رسيدگي يادداشت برداري مي كند سرعت پيشروي جلسات تا اندازه اي بستگي به چگونگي سرعت اين يادداشت برداري دارد. يكي از داوران بسيار مجرب امور دريايي اظهار داشته است كه وي نگهبان جوهر متفاوتي براي اظهار گوناگون طرفين بكار مي برد. روش مفيد ديگر استفاده از علامات مختلف در حاشيه كاغذ براي مشخص
    كردن گوشه هاي خاصي از جريان داوري است.
    گفتار افتتاحيه خواهان
    پس از اظهارات مقدماتي داور جريان داوري با ارائه دعوي توسط خواهان يا نماينده او آغاز مي شود ممكن است سوال شود كه چرا در حاليكه ادغا قبلا در لوايح مشخص شده است مجدداً بايد آن را در جلسه رسيدگي اظهار و بيان كرد؟ در حقيقت جلسه رسيدگي تكرار همه جريان در مقابل داور به همراه ارائه مدارك و اظهارات مثبته ادعا است. با اين حال, مقتضي است در اظهارات به داور, به لوايح نيز ارجاع داده شود. براي مثال, در خطاب به داور مي توان گفت: (من همه ارقام را براي جنابعالي ذكر نمي كنم زيرا اين ارقام در بند شماره فلان از نكات دعوي ذكر شده است) داور سپس مي تواند خود به بند مذكور مراجعه نمايد پس از اينكه خواهان ارائه دعواي خود را خاتمه مي دهد بايد دفاع در مقابل دعواي متقابل بپردازد. بنابراين هدف خواهان از گفتار افتتاحيه خود آن است كه داور را متقاعد سازد كه اولاً ادعاي او را مورد پذيرش قرار دهد و ثانياً ادعاي متقابل را رد نمايد.
    شهود خواهان يا وكيل وي پس از اتمام گفتار اوليه خود سعي مي كنند تا صحت اظهارات خود را با فراخواندن شهود و يا با ارائه مدارك كتبي اثبات نمايند هر يك از شهود پس از فرا خوانده شدن در صورت در خواست سوگند ياد كرده و يا بر صدق و صحت گفتار خود تاكيد مي ورزد. پس از آنكه طرفي كه شاهد را فراخوانده است سئوالات خود را از وي مطرح نمود طرف مقابل شاهد را مورد سئوال قرار مي دهد. اين روش نوعي تلاش و مبارزه براي رسيدن به حقيقت است و بوسيله آن ميزان صلاحيت عمومي اعتبار و شخصيت شاهد براي داور مشخص مي شود هرگاه _ همانگونه كه غالباً اتفاق
    مي افتد _ شهادت شهود با يكديگر تضاد داشته باشد نبايد اينگونه تصور كرد كه حتماً يكي از آنها عمداً دروغ گويد بلكه اين امر مي تواند نمايانگر آن باشد كه حافظه يا نظر يكي از ديگري قابل اعتمادتر است براي مثال همه مي توانند بر اين
    امر توافق داشته باشند كه ماشين آبي كه از سوي شمال در حركت بوده با ماشين قرمزي كه از جنوب مي آمده تصادف كرده است اين يك واقعيت عيني و خارجي است . اما وقتي شاهدي اظهار مي دارد كه ماشين آبي با سرعت 60 مايل در ساعت حركت ميكرده ولي ماشين قرمز نصف اين مقدار سرعت داشته است. اين مسئله بستگي به نظر هر شخص دارد اين مقال فرق بين واقعيت عيني و عقيده ذهني را نمايان مي سازد. در موارد تضاد بين شهادتها , استعداد و موقعيت شهود بهترين راهنماي داور يا قاضي در ترجيح شهادت يك شهاهد به شاهد ديگر است.
    پس از آنكه شاهد توسط طرف مقابل مورد سئوال قرار گرفت, طرفي كه شاهد را فرا خوانده است مي تواند مجدداً از وي سئوالاتي بنمايد. البته هدف از اين سئوالات صرفا بايد روشن كردن نكات غير واضحي باشد كه در اثر سئوالات طرف مقابل پيش آمده است. در صورت اعتراض طرف مقابل يا وكيل وي داير بر اينكه هدف از ارائه سئوالات بيان مجدد همان شهادت اوليه مي باشد. داور مجبور به مداخله خواهد شد. جواب خوانده
    پس از اتمام ارائه دعواي خواهان. خوانده به دفاع از خود پرداخته و مانند خواهان شهود خود را فرا مي خواند اين شهود نيز در صورت نياز همچون شهود خواهان توسط طرف مقابل مورد سئوال قرار گرفته و مجدداً به پرسشهاي خوانده يا وكيل وي جواب خواهند داد.
    مداخله داور
    قبل از بازگشت شاهد به جاي خود داور مي تواند در مورد نكته اي كه كاملاً روشن نشده است سئوالاتي از وي بنمايد داور همچنين حق دارد از طرفين بخواهد كه شاهد خود را مجدداً به جايگاه فرا خوانند تا وي از او سئوالاتي بعمل آورد. داور نمي تواند از طرف خود شاهد را براي اداي شهادت فرا خواند وي موظف است كه دعوي را بر مبناي اظهارات طرفين و شهادت شهود به پيش برد. قبلاً اشاره كرديم كه هدف
    اصلي در تبادل لوايح آن است كه از غافلگيري يكي از طرفين در اثناي جلسه
    رسيدگي, بر اثر مواجهه با گفتار يا نوشته اي كه قبلا از آن بي اطلاع بوده است
    جلوگيري شود با اين حال بعضاً از اين روشهاي غافلگيري كننده استفاده مي شود.
    در چنين صورتي طرفي مقابل مي تواند از دادگاه تقاضاي تعويق جلسه رسيدگي را بنمايد تا امكان بايد موضوع غافلگير كننده را مطالعه كرده و جواب خود را در مورد آن تهيه كند در صورت چنين درخواستي داور بايد تا حدي كه درخواست را معقول و منصفانه تشخيص مي دهد, با آن موافقت كند در عين حال بايد به هزينه اضافي كه بر اثر اين تقاضا پيش خواهد آمد توجه داشته باشد يا آن را ارزيابي نمايد و در هنگام تعيين سهم هر طرف پرداخت هزينه هاي داوري, اين موضوع را در مد نظر قرار دهد.
    گفتارهاي نهائي
    پس از پايان مرحله شهادت شهود خوانده به بيان اظهارات نهايي خود خواهد پرداخت.
    وي در اين اظهارات سعي خواهد كرد داور را قانع نمايد كه واقعيتها را به طريقه اي كه او ارائه كرده قبول نموده و ادعاي خواهان را به دلايل اظهار شده رد
    نمايند. پس از آن خواهان به ارائه اظهارات نهايي خود خواهد پرداخت و بدين ترتيب سعي خواهد نمود كه ماهيت ادعاي خود را مورد بحث قرار داده و اظهارات طرف مقابل را
    رد كند. يكي از قواعد قديمي آن است كه آن كس كه شكايت را آغاز مي كند (خواهان ) كلام نهايي را نيز اظهار خواهد داشت. در اين مرحله داور مي تواند تصريح كند كه حاضر است هرگونه نظر يا اطلاعات ديگري را كه يك طرف مايل به بيان آنها مي باشد, قبل از اينكه جلسه رسيدگي بطور رسمي خاتمه يابد, بشنود. اين اظهار داور براي تشويق طرفين به تكرار آنچه كه قبلا گفته شده نيست بلكه براي آن است كه مبادا اين احساس كه موقعيت و شانس كافي براي روشن كردن مسائل مورد اختلاف به طرفين داده نشده است, براي كسي
    بوجود آيد. داور سپس مي تواند از طرفين بخواهد تا صورت هزينه هاي خود را به وي تقديم نمايند تا او بتواند پس از ارزيابي لازم و نيز عند اللزوم با توجه به
    مقررات قانوني ذيربط يا طبق موافقتنامه داوري آنها را در حكم خود بگنجاند.
    پايان جلسه رسيدگي
    پس از اين مرحله يا در صورت لزوم پس از تعويقي كه براي مشاهده و بازرسي داور صورت مي گيرد, داور جلسه رسيدگي را بطور رسمي خاتمه مي دهد. اصولاً طرفين بايد
    متوجه باشند كه لحظه اي وجود دارد كه پس از آن چيز ديگري نمي توان اضافه يا اظهار كرد. چه بسا يك طرف به هنگام جمع و جور كردن اوراق خود ناگهان متوجه شد
    كه يكي از نكاتي را كه قصد مطرح كردن آن را داشته فراموش كرده است اما وي بايد بداند كه پس از اعلام ختم جلسه رسيدگي توسط داور هيچ بحث ديگري پذيرفته نخواهد شد. اگر بازرسي خاصي مورد نياز باشد, داور پس از انجام آن, داوري را بطور رسمي خاتمه ميدهد. او مي تواند تاريخ تقريبي صدور حكم خود را نيز مشخص نمايد.
    داور بايد هر نوع مشاهده و بازرسي اجناس محصولات كيفيت انجام كار و چيزهايي نظير آن را در حضور طرفين و يا نمايندگان آنان و پس از اينكه روز, ساعت , زمان بازرسي و نظاير آن به آنها اطلاع داده شده است انجام دهد. اگردر زمان مقرر يكي از طرفين حاضر نشود يا وكيل خود را اعزام ندارد, مقتضي است داور بازرسي را به تعويق اندازد, مگر آنكه احراز كند كه ضرورتي براي اين تعويق وجود ندارد.
    اصولاً حضور طرفين در جلسه بازرسي براي آن است كه به سوالاتي كه احتمالاً داور در مقابل طرف ديگر از آنها مي پرسيد, جواب گويند. البته اين موقعيت به معناي برگزاري مجدد جلسه رسيدگي نيست و لذا به محض آنكه داور بتواند خود و طرفين را قانع كند كه آنچه را مورد نياز او بوده است ملاحظه كرده بايد رسماً بازرسي را تعطيل نموده و از صحنه خارج شود.
    دلايل مثبته دعوي
    دليل عبارت از هر نوع اطلاعاتي است كه به قاضي يا داور ارائه مي گردد تا وي را در تشخيص حقانيت يكي از طرفين ياري دهد. اين اطلاعات مي تواند شفاهي (مبتني بر اظهار شخصي شاهد) يا كتبي (به موجب يك سند اصلي) و يا واقعي (ارائه عين آنچه كه مورد شهادت است) باشد. با اجازه دادگاه يا داور, شهادت مي تواند به شكل شهادتنامه (سوگند نامه )تنظيم شود و يا از طريق اعطاي نيابت به شخص ثالث اخذ گردد.
    اولين نوع دليل , يعني شهادت شفاهي , بايد همواره با سوگند و يا تاكيد بر حقيقت گوئي باشد, مگر آنكه بر صرف نظر كردن از اين شرط توافق گردد رويه معمول آن است كه هر شاهد ضمن در دست گرفتن يك كتاب مقدس تحت راهنمايي داور از روي متن از قبل تهيه شده اي با صداي بلند جمله اي مانند اين را مي خواند: (من به خداوند متعال سوگند ياد مي كنم كه شهادتم مبتني بر حقيقت بوده تمام حقيقت را در برگيرد و عاري از هر نوع كذب باشد) كتاب مقدس مي تواند هر كتابي كه در عقايد مذهبي شاهد اهميت اساسي دارد, باشد. شهود مي توانند به جاي سوگند ياد كردن, بر صدق گفتار و حقيقت گوئي خود تاكيد ورزند. براي اين كار بايد جمله اي مانند را ادا نمايند: (من بطور حدي, مخلصانه و صادقانه بر اين امر تاكيد مي ورزم كه شهادتم مبتني بر حقيقت بوده تمام حقيقت را در بر گرفته و عاري از هر نوع كذب باشد) متاسفانه نه سوگند و نه تاكيد بر راستگويي هيچيك نمي تواند نشانگر صحت شهادت شاهد باشد و داور عليرغم وجود سوگند يا تاكيد غالباً بايد
    خود در مورد اينكه آيا مي توان بر گفتار شاهد تكيه كرد يا خير, تصميم بگيرد.
    در هنگام اداي شهادت شهود عاري تنها بر وقايع و رخدادها تكيه مي ورزند؛ در حاليكه شهود خبره علاوه بر اين, نظر خود را در مورد وقايع مزبو نيز بيان مي كنند. اين فوق اساسي بين وظيفه يك شاهد عادي و يك شاهد خبره در جلسه رسيدگي است اولين قاعده راجع به دلايل آن است كه دليل بايد مربوط به موضوع يا موضوعات
    مورد اختلاف باشد.
    بنابراين يكي از خصوصيات لازم و بسيار پر ارزش براي مشاركت در جريان داور و يا هر فعاليت مربوط به آن توانائي تشخيص گندم از كاه است كسي كه بتواند سريعاً عوامل مهم موجود در هر مرحله و دلايل مربوط به شناسايي كند خواهد توانست ضمن كنار گذاشتن مسائل غير مربوط , فقط بر موضوعات مهم تكيه نموده و بدين ترتيب در
    وقت صرفه جويي كند جريان داوري معمولا مستلزم حضور افراد متعددي است كه صرف وقت آنها هزينه هاي بسياري را در بر دارد و بنابراين صرفه جوئي در وقت بسيار مهم است و داور نبايد اجازه تعقيب مسائل غير مربوط را بدهد. از طرف ديگر وي بايد دقت كند كه افراد را از گفتن مسائل خود محروم ننمايد بايد توجه داشت كه در بعضي از مواقع , تصميم گيري در مورد اينكه آيا سئوالات يا اظهارات خاضي به دعوي مربوط مي شوند يا خير, مشكل است داور بايد براي اين نوع ابهام آمادگي داشته باشد و بر مبناي توانايي خود قضاوت كند ضمن اينكه در موارد لزوم بيشتر بر اجازه و اباحه تكيه خواهد نمود نكته دوم آن است كه شهادت در مورد وقايع در مورد وقايع و رخدادها بايد بر مبناي آنچه كه شاهد شخصاً ديده يا شنيده است باشد شهادت بر شهادت _ يعني اظهار چيزي كه شاهد از ديگري شنيده است _ علي الاصول پذيرفته نيست, هر چند كه قوانين راجع به شهادت مدني در بعضي شرايط اينگونه اظهارات را قابل قبول مي دانند. به عبارت ديگر شهادت شاهد بايد شامل عباراتي چون: (من ديدم…) من شنيدم… , (من اندازه گرفتم …) ( من بازرسي كردم…) يا نظاير آنها باشد. البته شاهد مي تواند گفتار طرف مقابل يا نماينده وي را در
    زمينه خاصي نقل نمايد. مثلا اگر اختلاف مربوط به درخواست پرداخت وجه براي كارهاي ساختماني اضافي باشد, شاهد مي تواند بدينگونه شهادت دهد: (اما در قسمت شمالي ساختمان ايستاده بوديم. هوا باراني بود. معمار به من دستور داد كه…) اين شهادت قابل قبول خواهد بود چرا كه معمار نماينده كارفرما است. يكي از موضوعات قابل توجه آن است كه بسياري از مردم از تفكيك كامل وقايع از تصورات ذهني خود عاجزند. براي مثال , شخصي را فرض كنيد كه چند دقيقه پس از
    وقوع تصادفي به محل حادثه ميرسد. وقتي كه متوجه حضور چند اتومبيل و تعدادي مجروح مي شود معمولاً اولين سئوالش اين است كه چه اتفاقي افتاده است؟ يكي از حاضران حادثه را براي او شرح مي دهد و آنگاه تصويري از حادثه بطور روشن در ذهن وي نقش مي بندد. پس از آن اگر از اين فرد در دادگاه يا جاي ديگري تقاضاي اداي شهادت شود احتمالاً تفكيك بين آنچه كه او خود ديده و آنچه كه شنيده يا تصور كرده است برايش چندان آسان نخواهد بود. در اينگونه موارد (بازجوئي متقابل) مي تواند براي روشن كردن ذهن قاضي يا داور مفيد باشد. البته مورد سئوال قرار گرفتن از جانب طرف مقابل معمولاً براي شهود چندان گوارا نيست.
    قاعده مهم ديگر در ارتباط با دلايل آن است كه بار اثبات بر دوش طرفي است كه ادعايي را اظهار مي دارد. در بعضي مواقع ممكن است كسي ادعايي را اظهار كرده و عملاً انتظار داشته باشد كه طرف مقابل عدم صحت آن را ثبات كند ليكن بايد به خاطر داشت كه طرف مقابل چنين وظيفه اي را بر عهده ندارد. به عبارت ديگر داور يا قاضي نمي تواند هيچ ادعاي موثري را تا وقتي كه مدعي صحت آن را ثبات نكرده
    است بپذيرد اين امر كه آيا طرف مقابل قادر به اثبات عدم صحت ادعا هست يا خير, چيزي را تغيير نخواهد داد.
    قواعدي نيز در ارتباط با روشهاي بازجوئي توسط طرفين يا وكلاي آنها وجود دارد هر چند عمل به اين قواعد در رسيدگي داوري به دقت رسيدگي قضايي در دادگاه نيست.
    در اثناي بازجوئي يا (بازجوئي مجدد) امكان ارائه (سئوالات راهنما) يعني سوالاتي كه جواب خود را در بر دارند, نيست. البته در (باز جوئي متقابل) ارائه
    سئوالات راهنما به شاهد ممكن بوده و بعضاً موجب صرفه جويي در وقت نيز خواهد شد. براي مثال, از شاهد مي توان پرسيد: (شما به جناب داور اظهار داشتيد كه يك
    سگ سياه و سفيد به ميان جاده پريد و باعث تصادف شد) شاهد جواب مي دهد: (بله, من گفتم) . اين روش, در حقيقت روش ساده اي است براي تاييد برخي وقايع به عنوان نقطه آخر جهت ارائه سئوالات بيشتر و يا در جهت اثبات بطلان آنچه كه قبلا گفته شده است.
    شاهد را نه تنها مي توان در مورد واقعيت مربوط به دعوي مورد سئوال قرارداد, بلكه ممكن است سوالاتي را مطرح كرد كه هدف از آن نشان دادن ميزان صداقت و صلاحيت حرفه اي و اخلاقي شاهد به قاضي يا داور باشد. در بعضي از مواقع اين نوع سئوالات مخصوصاً اگر توسط وكيل طرف مقابل مطرح شوند, مي توانند براي شاهد بسيار ناگوار باشند. با توجه به اينكه هيچكس بي نقص نيست, شهود ممكن است دل خوشي از اينگونه زير ذره بين قرار گرفته نداشته باشند. با اين حال, طرح اين نوع سئوالات هرگاه به صورت معقولي انجام گيرد و هدف از آنها صرفاً روشن كردن اين مطلب باشد كه آيا گفتار شاهد مي توان اطمينان كرد يا خير, مجاز است. مع الوصف آنچه را كه قبلا در مورد مصونيت جريان داوري تذكر داديم بايد همواره در ذهن داشت.
    شهود معمولي علي الاصول بايد شهادت خود را با توجه به معلومات ذهني خود ارائه دهند البته ممكن است به آنها اجازه داده شود تا به يادداشتهايي كه در هنگام وقوع واقعه يا مدت زمان كوتاهي پس از آن نگاشته اند مراجعه كنند شهود خبره مي توانند علاوه بر اين, به مدارك ديگري مثل گزارشهايي كه احتمالاً تهيه كرده اند نيز مراجعه نمايند. معمولاً ذهن آدمي جزئيات را مخصوصاً اگر شامل اعداد و
    ارقام باشد, بخوبي به ياد نمي آورد اما هرگاه شاهدي به مدرك يا يادداشتي مراجعه كند در صورتيكه مدرك يا يادداشت مذكور قبلاً به طرف مقابل ارائه نشده باشد بايد بر حسب درخواست وي در اختيارش قرار داده شود. اين نكات بيشتر مربوط به شهادت شفاهي شهود در مقابل داور است. دومين بخش از دلايل آنهايي هستند كه بطور كلي (مدارك كتبي) ناميده مي شوند.
    يكي از مهمترين نكات راجع به اينگونه مدارك آن است كه در هر مورد بايد نسخه اصلي يعني بهترين مدرك, ارائه شود. ارائه فتوكپي و يا آوردن شاهدي كه به داور اظهار دارد ( من فلان مدرك را در فلان تاريخ ديدم) كافي نيست. در برخي از
    مواقع طرفين مي توانند موافقت كنند كه فتوكپي مصدق مدرك اصلي كه مفقود شده است به داور ارائه گردد, بدون اينكه از قاعده كلي كه به موجب آن نسخ اصلي بايد به داور يا دادگاه ارائه شود, صرف نظر كرده باشند. منظور از مدرك كتبي هر نوع موافقتنامه قرارداد, مكاتبه , نقشه , جزئيات طرح, اطلاعات و سوابق و هر آنچه كه به صورت نوشته يا تايپ شده وجود داشته و جريان داوري به آن ارجاع شود مي باشد.
    ظريفي در اين مورد تا آنجا كه پيش رفته كه حتي سنگ قبر از نيز جز (مدارك كتبي) محسوب نموده است (قانون دلايل حقوقي) مصوب سال 1968 در انگليس آنچه را كه
    سالها به عنوان قواعد حاكم بر دلايل حقوقي , ثابت و لايتغير باقي مانده بود, تغيير داد. مثلاً مطابق قانون مذكور مي توان از فيلم, نوار ضبط صوت, مدارك
    كامپيوتري و چيزهايي مشابهي كه از پديده هاي زندگي جديدند به عنوان دليل استفاده كرد اينگونه مدارك, در حكم مدرك كتبي هستند و بنابراين آنچه كه فوقاً ذكر شد در مورد آنها نيز صادق است.
    سومين نوع از دلايل را مي توان دلايل واقعي ناميد يعني آنچه كه به خودي خود به اندازه كافي گويا بوده و مي تواند توسط داور يا نماينده وي مورد مشاهده بازرسي و در صورت لزوم آزمايش قرار گيرد اين نوع دليل شامل جراحات بدني, كالا يا
    امتعه غير مرغوب و كار غير رضايتبخش و ناقص مي شود.
    همانگونه كه قبلاً گفته شد با اجازه داور شهادت شهود مي تواند به صورت شهادتنامه ارائه گردد. شهادتنامه نظرات كتبي فرد صلاحيتداري است كه جهت تشخيص مدركي خاص و يا براي بيان وقايع ارقام و ياعقايد وي در رابطه با جريان داوري
    اخذ شده است. فرق اساسي بين شهادتنامه و اظهارات كتبي ديگر در آن است كه در مورد اولي شاهد بايد ضمن ايران سوگند به صحت اظهارات ارائه شده در مقابل وكيل
    يا سردفتري كه حق انجام اين كار را دارد, تاكيد نمايد. وكيل يا سردفتر مذكور سپس مدرك ارائه شده را امضا و تصديق مي كند. از شهادتنامه بعضاً در مواردي استفاده مي شود كه شاهد امكان ارائه شهادت شفاهي در دادگاه و نتيجه مواجهه با
    بازجوئي متقابل را نداشته باشد اين رويه را مي توان بدين صورت تغيير داد كه طرف مقابل حق تقاضاي حضور را جهت انجام بازجويي متقابل داشته باشد در هر حالتصميم گيري در مورد ارائه شهادت شاهد به صورت شهادتنامه نيز مانند موارد ديگر در صلاحيت داور است .
    ارائه شهادت از طريق ثالث تقريباً شبيه ارائه آن بوسيله شهادتنامه است با اين فرق كه در اين مورد, شهادت شاهد شفاهاً و در مقابل يك يا چند نفر كه براي اين
    كار مامور شده اند انجام مي گيرد و اين افراد سپس گواهينامه لازم را در اين مورد تنظيم و امضا مي كنند. اين روش در مواردي مناسب است كه شاهد در خارج از كشور بوده و يا به دلايل ديگري امكان ارائه شهادت به طرق ديگر را نداشته باشد. در پايان اين قسمت لازم به تذكر است كه داور مي تواند دستور تاميل دليل را صادر نمايد. اين امر بالاخص در مورد آنچه كه در فوق به عنوان (مدرك (دلايل) واقعي) مورد اشاره قرار گرفت صادق است.
    6 . حكم, هزينه ها و خسارات
    اصول كلي حكم
    حكم صحيح آن است كه به صورت كتبي صادر و توسط داور امضا شود. بعلاوه حكم بايد وخصوصيات زير را نيز دارا باشد:
    2 . قطع باشد؛ يعني مفاد آن محكم و صريح باشد.
    3 . كامل باشد؛ يعني به همه مسائل مورد اشاره رسيدگي كرده و كليه موضوعاتي مورد اختلاف را خاتمه دهد.
    در بعضي از مواقع حكم به دليل آنكه تنها به نكات بارز مورد اختلاف پرداخته و ساير نكات را از قلم انداخته است ناقص مي باشد. دليل اين امر مي تواند آن باشد كه به نظر داور برخي از موضوعات فرعي بوده اين امر مي توان آن باشد كه به نظر داور برخي از موضوعات فرعي بوده و از اهميت چنداني برخوردار نبوده اند. ليكن بايد توجه داشت نسبت به موضوعي كه در موافقتنامه داوري و يا غير آن مورد اشاره قرار گرفته است بايد حتماً در حكم داور اظهار نظر شود. پس از رسيدگي و صدور حكم داور, موضوع (اعتبار قضيه محكوم بها) را يافته و طرفين نمي توانند راجع به همان موضوع مجدداً اقامه دعوي كنند. حكم داور نبايد به بررسي موضوعاتي كه به وي ارجاع نشده است بپردازد. علاوه بر اين نبايد, چه صراحتاً و چه بطور ضمني , حكم به پرداخت مبلغي بيش از آنچه كه مورد ادعا قرار گرفته است صادر شود. قرار يا دستور موقت
    بخش 14 قانون سال 1950 انگليس به داور اختيار مي دهد كه قبل از صدور راي نهايي
    قرار يا دستور موقت صادر نمايد صدور قرار يا دستور موقت وسيله مناسبي براي حل و فصل برخي از موضوعات ابتدايي (مانند حدود مسئوليت هر يك از طرفين) قبل از
    رسيدگي به موضوعات اصلي پرونده مي باشد. طرفين مي توانند بعداً در مورد موضوعات اصلي دعوي به توافق دست يابند. توافق مزبور سپس با ذكر اينكه با رضايت
    طرفين حاصل شده است, در حكم نهايي گنجانيده خواهد شد. بطور كلي مفاد و شكل قرار و دستور موقت مانند احكام قطعي بوده و تابع همان اصول مي باشد.
    هزينه ها
    حكم داور بايد طرفي را كه مسئول پرداخت هزينه هاي داوري يعني هزينه هاي طرفين و حق الزحمه داور است مشخص نمايد در صورت صلاحديد داور حكم وي مي تواند شامل عبارت (مناسب براي استخدام وكيل) نيز باشد. داور با ذكر اين عبارت در صورتيكه وكيل يا وكلائي در جريان داوري شركت داشته اند بر لزوم حضور آنها جهت تنظيم و ارائه دعوي صحه گذاشته و در حقيقت حق الزحمه آنها را بخشي از هزينه هاي داوري محسوب مي دارد.
    هزينه كلي جريان داوري از يك طرف شامل هزينه هاي طرفين در تنظيم و ارائه دعواي خود و از طرف ديگر شامل حق الزحمه داور است هزينه هاي طرفين معمولا با عباراتي
    چون هزينه هاي داوري يا هزينه هاي دعوي و نظاير آنهامورد اشاره قرار مي گيرند.
    هر يك از اصحاب داوري در صورتي قادر به وصول اين هزينه ها از طرف مقابل است كه توافقي بين طرفين در اين زمينه وجود داشته باشد و يا, در غياب چنين توافقي ,
    هزينه هاي مزبور مورد ارزيابي رسمي مقام قضايي مربوط قرار گرفته و تاييد شده باشد.
    هزينه قابل پرداخت به داور به عنوان هزينه هاي حكم مورد اشاره قرار گرفته و شامل حق الزحمه وي بر مبناي توافقي قبلي بين او و طرفين بعلاوه هزينه هاي مناسب و معقول او در ارتباط با جريان داوري و نيز ماليات بر كالا و خدمات (در صورتيكه قابل پرداخت باشد) ميشود. مبلغ قابل پرداخت به عنوان هزينه هاي حكم و نيز طرف پرداخت كننده, توسط داور تعيين و در حكم ذكر ميگردد. هرگاه آنگونه كه
    گاهي اتفاق مي افتد _ اختلاف با سازش بين طرفين خاتمه يافته و داور بنا به دلايل در مصالحه نقشي نداشته, و يا در صورت صدور حكم بر اساس رضايت طرفين براي
    پرداخت هزينه هاي حكم مسئوليت تضامني خواهد داشت. در اينجا (هزينه ها) شاملخساراتي كه يك طرف بايد در رابطه با موضوعات مطروحه دردعوي يا دعواي متقابل به طرف ديگر بپردازد, نميشود. قاعده كلي آن است كه هزينه ها تابع نتيجه اند منظور آن است كه بازنده دعوي بايد كليه هزينه ها را بپردازد. البته در برخي مواقع خلاف اين قاعده كلي عمل مي شود براي مثال هرگاه داور احساس كند كه طرف پيروز يا طرفي كه عمدتاً پيروز شده است از روي بي قيدي باعث وقوع تاخير در جريان داوري شده و يا به صورت ديگري موجبات صرف وقت و در نتيجه هزينه هاي بيشتر را فراهم آورده است, مي تواند پرداخت بخشي از هزينه ها را به عهده او گذارد و يا پرداخت پرداخت هزينه ها تا تاريخ معين يا از تاريخ معيني را از يكي از طرفين و پرداخت بقيه را از طرف ديگر بخواهد داور همچنين مي تواند در حكم خود ذكر نمايد كه دستوري در مورد هزينه ها صادر نمي كند. اين بدان معنا است كه هر طرف هزينه هاي خود را پرداخت خواهد كرد. داور حق اتخاذ هر يك از اين رويه ها را آنگونه كه عادلانه و منصفانه مي داند, دارد داشت. سرداوري كه به علت عدم توافق دو داور, مسئوليت صدور حكم را به عهده گرفته است بايد در حكم صادره ميزان حق الزحمه خود و نيز حق الزحمه داوران را ذكر كند.
    خسارات
    منظور از خسارات مبلغي است كه بايد از طرف كسي كه موجب ورود صدمه ضرر و زيان يا هزينه به ديگري شده است به عنوان جبران به وي پرداخت شود. لااقل از نظر
    حقوقي, هيچ خسارتي _ هر چند غير قابل تقويم باشد _ نيست كه با عوض مالي قابل جبران نباشد اصل اساسي در مورد ارزيابي خسارات آن است كه متضرر بايد به موقعيتي كه در صورت عدم بروز خسارت در آن موقعيت قرار داشت, باز گردانده شده و يا امكان جبران خسارات وارده براي وي فراهم آورد.
    خساراتي را كه قابل محاسبه باشند (مانند ضرر تجاري, عدم النفع و هزينه هاي پزشكي ) خسارات خاص و آنهايي را كه غير قابل شمارش هستند (براي مثال زيانها يا ناراحتيهاي روحي و شخصي) خسارات عام مي نامند كه بايد ميزان آنها برآورد گردد.
    ميزان خسارت مبلغي است كه به موجب توافق طرفين و يا در صورت عدم حصول توافق به دستور قاضي يا داور پرداخت ميگردد.
    بهره
    هرگاه نظر داور اين باشد كه يك طرف استحقاق دريافت بهره طلب خود را دارد, در مورد نرخ متداول براي احتساب بهره تصميم لازم را اتخاذ كند با توجه به اين اصل كه پرداخت خسارات بايد متضرر را به موقعيتي كه وي قبل از وقوع خسارت در آن قرار داشته است باز گرداند داور مي تواند براي تعيين نرخ بهره , مقدار بهره اي
    را كه خواهان طي اين مدت براي استقراض از بانكها پرداخت مي نموده است و يا در غياب چنين استقراضي _ نرخ تجاري متوسط بهره را ملاك قرار دهد.
    بايد بر اين نكته تاكيد كرد كه چنين بهره اي تنها دوره منتهي به تاريخ صدور حكم را در بر مي گيرد و در صورت عمل نكردن به حكم در مدت زمان معقول هرگونه
    بهره بيشتر به دستور دادگاه تنها به عنوان بهره متعلقه به حكم كه بسيار كمتر از بهره استقراض از بانكها است, قابل پرداخت خواهد بود.

    آرتورتي . گنينگز
    ترجمه و تلخيص :
    دكترحسين مير محمد صادق

    قانون حاكم بر حدود اختيارات مديران در شركت هاي سهامي

    391 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

    قانون حاكم بر حدود اختيارات مديران در شركت هاي سهامي

     

     

     

    چكيده : حدود اختيارات مديران شركت هاي سهامي مشمول قانون متبوع شركت ( Lex societatis ) مي باشد . وانگهي اگر چه اين اصل صلاحيت خارج سرزميني قانون متبوع شركت مورد قبول قرار مي گيرد ؛در عمل دامنه عمل آن به جهت حمايت از حقوق اشخاص ثالث ناآگاه از محدوديت اختيارات مديران ، مختص به مواردي مي شود كه مربوط به روابط داخلي شركت است . اين تحديد دامنه اثر قانون خارجي ( قانون متبوع شركت ) از طريق اعمال قواعد سنتي تعارض قوانين شروع و با اعمال قواعد بازرگاني فراملي ( lex mercatoria ) تكميل مي گردد.

     
    مقدمه 
    امروزه در كمتر رابطه تجارتي بين المللي است كه شركت هاي تجارتي سرمايه ، به ويژه شركتهاي سهامي كه نوع متكامل آن است ، نقش اساسي ايفا ننمايد. ديگر تجارت جهاني در قالب معاملات خرد افراد حقيقي نمي گنجد . افراد حقيقي ، نه به عنوان عناصر متشكله جامعه تجارتي ، بلكه به عنوان صاحبان سرمايه هاي كوچك در بطن شركت تجارتي كه داراي شخصيت حقوقي است جذب شده و از هويت فردي خود تهي گرديده اند. اگر ديروز اشخاص حقيقي (( موضوع )) بلا منازع حق و تكليف محسوب مي گرديدند ، امروزه در لفافه شركت سهامي به عنوان سهامداران غالباً بي نام فقط داراي هويت اقتصادي بوده و آن كه مدعي حق و ماخوذ به تكليف است ؛ همان (( شخص حقوقي)) است . 
    در واقع آن چه وجه مشخصه اين تكنيك شخصيت حقوقي در روابط تجارتي است و به واقع سبب گسترش آن گرديده ، از يك طرف به رسميت شناختن (( جدائي )) دارايي شخصي سهامداران از دارايي شركت است و از طرف ديگر اعطاي هويت فراسرزميني به اين شركتها مي باشد .
    امكان جدائي شخصي از شركتي به اين معني است كه در واقع اموال سهامداران وثيقه ديون شركتي آنان قرار نمي گيرد و در صورت ورشكستگي شركت ، جز در صورت تقصير در مديريت ، (1) آنان به ورطه تباهي مالي نمي غلتند. اگر اين امكان جدايي در حقوق داخلي نيز انگيزه اصلي تشكيل يا الحاق به شركت سهامي است ، در روابط تجارتي بين المللي صرف نظر از امكان اين جدائي در دارائي ، هويت خارج سرزميني شركت سهامي كه سبب صلاحيت (( قانون متبوع شركت )) (2) بروي مي گردد نيز عاملي براي گسترش آن بوده است . شركت سهامي خارجي تابع قانون خارجي بوده و براساس اين قانون خارجي بايد حدود اختيارات مديران شركت را تعيين نمود. به دليل اهميت شناسايي اين هويت خارج سرزميني كه مبين حكومت قانون خارجي بر حدود اختيارات مديران شركت مي باشد شايسته است كه مباني آن در بخش مقدماتي تحليل تا در بخشهاي آتي بتوان به بررسي راه كارهاي حقوقي براي محدود كردن اين هويت خارج سرزميني در خصوص عملكرد مديران شركت پرداخت . در واقع اگر قانون متبوع شركت مي تواند بر حدود اختيارات مديران حكومت داشته باشد ، هرگز نمي توان به سادگي در روابط حقوقي شركت با اشخاص ثالث از اين قاعده اوليه بهره برد و به عذر فقدان اختيار براساس قانون خارجي ،ادعاي ابطال قراردادي را نمود. تمايل به حفظ حقوق اشخاص ثالث حقوق دانان را بر مي انگيزد كه از قواعد سنتي حقوق بين الملل خصوصي و راه حل هاي نوين حقوق تجارت بين الملل بهره گيرند تا از اعمال ناعادلانه قانون خارجي جلوگيري نمايند. 
    بخش مقدماتي . شناسائي هويت خارج سرزميني ، حكومت قانون متبوع شركت 
    شناسايي هويت خارج سرزميني شركت به اين معناست كه (( قانون متبوع شركت ))يعني همان قانون خارجي ( قانون كشور محل استقرار مركز اصلي اداري شركت )(3) بر او حاكم بوده و در اين صورت هويت حقوقي واحد شركت محفوظ مي ماند و انجام معاملات تجارتي در كشورهاي مختلف سبب حكومت قوانين اين كشورهاي مختلف بر شخص حقوقي نمي شود. بنابراين اگر شركت خارجي در ايران مبادرت به انعقاد قراردادي بنمايد (( قانون متبوع شركت )) در اين رابطه تجارتي بين المللي نقش عمده اي را بازي مي نمايد و حكومت قانون ايران براحتي در مقابل اين هويت خارج سرزميني كم رنگ مي گردد. 
    اين روش كه حكايت از مصلحت انديشي جهان سرمايه براي جهاني نمودن خود دارد از توجيهات حقوقي نيز بي بهره نيست . در بعد صرفاً حقوقي دو استدلال عمده وجود دارد كه از مباني مختلفي پيروي مي نمايد ولي هدف واحدي را دنبال مي كند كه همان اعمال قانون واحد خارجي برشركت مي باشد . 
    - شركت به عنوان شخصيت حقوقي به مانند شخص حقيقي از تمامي حقوق متصور براي شخص حقوقي بهره مي برد. در اين تماثل حتي تا بدانجا پيش مي روند كه از اصل وحدت احكام شخص حقوقي و حقيقي (4) سخن مي گويند.در توجيه اين وحدت از مواد قانون مدني و قانون تجارت (5) ياري مي جوئيم و چون اصلي مقدس ، تكنيك شخصيت حقوقي را وسيله تشابه و تساوي در حقوق و تكاليف مي دانيم . انديشه اي كه با وجود مواد قانوني كمتر در ورطه تفسير گرفتار آمده و به عنوان اصل پذيرفته شده است . 
    ليكن در اين تفسير نيز هرگز نمي توان منكر اين قاعده بنيادين و مقدماتي گرديد كه بايستي در مورد شركتها و عملكرد آنها با توصيفي مقدماتي از نوع رابطه حقوقي آن چه را كه به عنوان شخصيت حقوقي و از مقومات بقاء و دوام آن است از آن چه كه مربوط به اعمال حقوقي وي است تميز داد. در اين صورت ديگر از اصل تساوي احكام شخص حقوقي و حقيقي سودجوئي نشده و اصل در مجراي واقعي خود يعني هر آنچه كه مربوط به شركت تجارتي به عنوان شخص حقوقي مي باشد ،عمل مي كند. 
    -در روش تفسير حقوقي ديگر ، مي توان به جنبه مالي و عيني شركت توجه كرد به اين صورت كه شركت اجتماع اموال به نحو اشاعه تعريف شده و آن چه كه سبب تشكيل شركت محسوب مي گردد همان وضعيت عيني تجمع اموال مي باشد . در اين نظريه عيني به واقع حكومت قانون خارجي را براساس نظريه حقوق مكتسبه توجيه مي نماييم .(6) براساس اين نظريه ، تشكيل شركت تحت حكومت قانون خارجي براي وي اين حق مكتسبه را ايجاد مي نمايد كه از قانون خارجي بهره ببرد و با تغيير محل فعاليت خود و يا با انجام اعمال حقوقي در خارج از مركز اصلي خود از حكومت قانون خارجي بي بهره نگردد. 
    وانگهي در مبناي حقوقي نظريه حقوق مكتسبه تشتت آرا چنان است كه حتي بعضي از حقوق دانان (7) منكر وجود اين اصل به عنوان اصلي مستقل شده اند. آنان نيز كه حداقل در حقوق فرانسه احترام به حقوق مكتسبه در روابط بين المللي را به عنوان اصلي مستقل به رسميت شناخته اند ،نظريات مختلفي را عرضه كرده اند. بعضي از حقوق دانان (8) احترام به حقوق مكتسبه را مبتني بر احترام به حاكميت كشوري دانسته كه حق در تحت حكومت قانون آن كشور ايجاد شده است . بعضي ديگر از اين احترام متقابل به جنبه عملي آن توجه داشته تا از اين برهه به حفظ حقوق اشخاص بپردازد.(9) 
    وانگهي در حقوق ايران آنچه مي تواند مويد اين نظريه شناسايي حق مكتسبه باشد ، به ويژه ماده 966 قانون مدني در مورد حقوق مالي است . 
    اما اندك تاملي در اين ماده اين نكته را روشن مي سازد كه فقط حق موجود به عنوان حق مكتسبه مورد حمايت قرار مي گيرد. (10) و استيفاي حق ،مشمول قانون محل وقوع مال است . بنابراين فعاليت و عملكرد شركت كه در طول زمان محقق مي گردد و در خاك كشورهاي مختلف متمركز مي شود ،هرگز نمي تواند به عنوان حقي مكتسب محسوب گردد و به اين عنوان مشمول قانون ايجاد آن يعني (( قانون متبوع شركت )) گردد. 
    - وانگهي عده اي ديگر در تفسيري به ويژه مبتني بر مصالح اجتماعي به اين واقعيت توجه كرده كه شخصيت حقوقي چيزي جز روش و تكنيكي حقوقي نيست كه قانون گذار در اختيار افراد قرار داده كه در جهت گسترش فعاليت هاي تجارتي به كار برند. كارآئي اين تكنيك منوط به آن است كه براي آن هويت خارج سرزميني قائل شده تا دوام و بقا آن با اعمال قانون واحدي تضمين گردد. 
    اين نظريه اگر چه جنبه هايي از واقعيت را در بردارد ولي تمامي آن را شامل نيست . واقعيت آن است كه اگر مصلحت شركت در اعمال قانون متبوع وي است هرگز نبايد از حمايت اشخاص ثالث كه با شركت روابط حقوقي متنوعي دارند غافل بود. حفظ حقوق اشخاص ثالث نوعاً اقتضا دارد كه اعمال قانوني ناشناخته سبب بطلان روابط قراردادي آنان نگردد. 
    خلاصه آنكه مي توان به جرات گفت كه تعارض قوانين در خصوص شركتها عرصه مبارزه انديشه هايي است كه از طرفي ميل به حفظ وحدت و درنتيجه حفظ منافع شركتهاي تجارتي و تداوم فعاليت آنها را داشته و از طرفي تمايل به حمايت از اشخاص ثالث دارند. اين تعارض انديشه ها در زمينه اختيارات مديران شركت چهره اي خاص به خود مي گيرد. 
    انجام فعاليتهاي شركت سهامي به وسيله مديران شركت صورت مي گيرد . ايشان به عنوان نماينده شركت تجارتي و يا در نظريات حقوقي جديد به عنوان ارگان قانوني شركت در روابط تجارتي با اشخاص ثالث وارد مي شوند و شركت را متعهد مي نمايند. اگر از اين روابط تجارتي ، سودي نصيب شركت خارجي گردد ديگر كمتر دليلي براي طرح تعيين قانون حاكم بر شركت پيش مي آيد ، قراردادي سودآور كه به انجام رسيده و در آن اختلافي صورت نگرفته است . 
    اما هميشه عمليات تجارتي شركت سودآور نمي باشد . در اين صورت شركت براي ابطال قرارداد ، از نخستين حربه اي كه استفاده مي كند اين است كه مديران در حدود اختيارات خود عمل نكرده اند . براي مثال مدعي مي شوند كه شرط ارجاع دعوي به داوري پذيرفته شده توسط مديران شركت ، برخلاف (( قانون متبوع شركت )) و خارج از حدود صلاحيت قانوني آنها بوده است يا اين كه تعهد مديران خارج از حدود موضوع شركت يا خارج از حدود اختيارات اساسنامه اي شركت است . در اين صورت بايد پرسيد كه چه قانوني بر اختيارات مديران شركت سهامي حاكم است . آيا (( قانون متبوع شركت )) داراي صلاحيت اصولي است و يا اين كه مي توان از صلاحيت قانون محل انجام فعاليت شركت نام برد يا اين كه مي توان براساس تمايل كنوني در تجارت بين الملل به صلاحيت قواعد بازرگاني فراملي استناد نمود. 
    مي دانيم كه گرايش عمده همواره بر حكومت (( قانون متبوع شركت )) (11) مي باشد. بنابراين اگر براساس (( قانون متبوع شركت )) محدوديت هاي اساسنامه اي اختيارات مديران نسبت به اشخاص ثالث قابل استناد است ،شركت خارجي مي تواند از اين مقررات قانون متبوع خود بهره برده و بطلان قرارداد انعقادي را كه خارج از حدود اختيارات قانوني و اساسنامه اي مديران است ، درخواست نمايد. 
    تصور نمائيم كه مديران شركت خارجي در خارج از حدود اختيارات اساسنامه با شركتي ايراني و در ايران قراردادي را منعقد مي نمايند. آنگاه شركت مذكور به (( قانون متبوع شركت )) استناد مي نمايد و اعلان بطلان قرارداد را مطالبه مي كند. در اين فرض بر طبق اصول كلي بايستي قائل به حكومت قانون خارجي گرديد و حكم بطلان را صادر نمود. 
    در فرضي ديگر ، مديران شركت سهامي ايراني خارج از موضوع شركت ، قراردادي را با شركتي فرانسوي و در فرانسه منعقد مي نمايند. در اين صورت براساس حكومت قانون ايران و مستند به ماده 118 ل.ا.ق.ت. قرارداد حاضر قابل ابطال بوده چه اين كه خارج از حدود موضوع شركت مي باشد ، اگر چه بر طبق قانون تجارت فرانسه (12) اين محدوديت اختيارات مديران به اشخاص ثالث قابل استناد نيست . 
    وانگهي حكومت (( قانون متبوع شركت)) نميتواند منافع اشخاص ثالث را كه با شركت معامله مي نمايند ،تامين نمايد . اشخاص ثالث كه از محدوديت اختيار مديران آگاهي نداشته و نمي توانسته اند آگاه باشند ، در مرحله اجراي قرارداد با حكومت قانون خارجي مواجه مي شوند كه قرارداد را باطل مي داند و آن چه را كه براساس اراده سالم و عاري از عيب طرفين ،قراردادي صحيح و قابل اجرا محسوب گرديده ، قراردادي باطل و غير قابل اجرا مي دانند . براي حل اين معضل دكترين ، رويه قضايي و مراجع داوري راه حل هايي را برگزيده اند كه مبين تلاش بي بديل آنها براي محدود كردن دامنه اعمال قانون خارجي مي باشد . در اين راه از دو روش مختلف بهره برده اند كه به رغم اختلاف در شكل ، از هدف واحدي پيروي مي نمايند كه همانا حفظ وحدت شركت تجارتي با اعمال قانون واحد بر آن و حفظ حقوق ثالث مي باشد. 
    در اين مطالعه سعي در تببين اصول كلي اين دو روش و عناصر سازنده آن گرديده است تا راه كارهاي كنوني و گرايش حاكم مراجع قضايي و داوري در تحديد دامنه (( قانون متبوع شركت )) مشخص گردد و خطوط كلي و جهت حركت تجارت بين الملل در اين زمينه ترسيم شود. به اين منظور ، مطالعه حاضر در دو بخش صورت مي پذيرد: 
    بخش اول . تعيين مركز ثقل عيني روابط حقوقي : صلاحيت قانون محل انعقاد قرارداد و صلاحيت قانون محل وقوع فعل مسئوليت آور. 
    بخش دوم . مانع نظم عمومي بين المللي و اعمال قواعد ماهوي مثبت نظم عمومي واقعاً بين المللي . 
    بخش اول . تعيين مركز ثقل عيني روابط حقوقي : صلاحيت قانون محل انعقاد قرارداد و صلاحيت قانون محل وقوع فعل مسئوليت آور 
    در اين روش تلاش وافري شده كه محدوديت اختيارات مديران را مشمول قانون محل ايجاد تعهد نمايند. وانگهي در نحوه اعمال قانون محل ايجاد تعهد اختلاف نظر وجود دارد و دو نظريه عمده در اين خصوص مطرح و دفاع شده است كه خود نشان دهنده تمايل به استفاده از ابزارهاي سنتي حقوق بين الملل خصوصي براي حكومت قانون محل وقوع فعل مي باشد. 
    1-صلاحيت قانون محل انعقاد قرارداد 
    اگر ارگانهاي شركت يعني مديران شركت ، قراردادي را با اشخاص ثالث منعقد نمايند ، در اين صورت بايد قائل به صلاحيت قانون محل انعقاد قرارداد گرديد . در واقع اعمال اختيارات مديران در محل خاصي كه همان محل انعقاد قرارداد است تعين مي يابد و بايستي براساس روش جاري در حقوق بين الملل خصوصي مبني بر تعيين مركز ثقل عيني رابطه حقوقي ، قائل به حكومت محل تعين و ايجاد رابطه حقوقي بود. در اين صورت محدوديت اختيار مديران شركت از شمول (( قانون متبوع شركت )) خارج و در دسته ارتباط قراردادها واقع شده و مشمول قانون محل انعقاد قرارداد مي گردد. 
    اين نظريه از نظر اجتماعي نيز توجيه شده است . عمليات تجارتي شركت كه توسط مديران شركت و در خاك كشور ديگري صورت مي گيرد ، مربوط به نظم تجاري كشور ميزبان مي باشد و بنابراين بايستي قائل به حكومت قانون كشور محل فعاليت گرديد. حتي اگر حقوق دانان معتقد به اصل وحدت احكام اشخاص حقوقي و حقيقي مي باشند ، بايستي در زمينه اهليت اشخاص براي انجام عمليات تجارتي قائل به حكومت قانون محل فعاليت تجارتي اشخاص حقيقي بود. در واقع اين نهاد اهليت به اصطلاح تجارتي برخلاف اهليت مدني به جهت حمايت از اشخاص ثالث طرف قرارداد با تجار وضع شده است . (13) بنابراين حمايت از اشخاص ثالث اقتضا دارد كه صلاحيت مديران شركت در انعقاد قراردادها تابع قانون محل انعقاد قرارداد باشد. اين نظريه در طرح كنوانسيون (14) ناظر به قواعد رفع تعارض در مورد اشخاص حقوقي نيز پيشنهاد گرديده و حتي در صدور رايي از دادگاه استيناف فرانسه (15) نيز بي تاثير نبوده است . 
    ليكن اين نظريه در نظام حقوقي كه صلاحيت و اختيارات مديران را مربوط به روابط شركتي دانسته و داخل در دسته ارتباط شركت مي نمايد قابل توجيه نمي باشد . به همين دليل براي مثال در حقوق فرانسه راي دادگاه استيناف فرانسه نقض مي شود و رويه قضائي فرانسه (16) همواره تمايل خود را به حكومت (( قانون متبوع شركت )) اعلام مي دارد. به واقع نبايد فراموش كرد كه حدود اختيارات مديران دست كم در روابط داخلي شركت بايستي مشمول قانون واحدي ( قانون متبوع شركت ) گردد تا بتوان وحدت عمليات و در نتيجه تداوم فعاليت شركت تجارتي را تضمين نمود. اعمال قوانين محلي متعدد نسبت به اختيارات مديران شركت ، سبب تشتت در فعاليت شركت و مانع تداوم آن در روابط تجاري بين المللي مي شود. حال اگر صلاحيت و اختيارات مديران به دليل رابطه تنگاتنگ آن با شركت ،مشمول (( قانون متبوع شركت )) بوده و داخل در دسته ارتباط قراردادها نمي گردد ، اين سوال مطرح مي شود كه آيا مي توان از قواعد ناظر به مسئوليت خارج قرارداد بهره برد و حكم به صلاحيت قانون محل انجام فعاليت مديران داد. 
    2- الزامات خارج قرارداد 
    براي توجيه حكومت قانون محل انجام فعل از دو روش استفاده شده كه در بسياري از مواقع سبب تكميل يكديگر مي شوند از طرفي از نظريه دارا شدن بلا جهت بهره برده و از طرف ديگر از نظريه عمومي مسئوليت مدني استفاده مي كنند. 
    الف – دارا شدن بلا جهت 
    دادگاهها و مراجع داوري به اين واقعيت اقتصادي كه داراي جنبه اخلاقي نيز در حقوق داخلي (17) مي باشد توجه دارند كه اگر در روابط بين گروه شركتهاي زنجيره اي ، شركتي از عمل شركت ديگر منتفع گردد ،نبايد به عذر جدائي شخصيت حقوقي ، شركت منتفع ، از تكاليف و تعهدات سرباز زند. در يك راي داوري (18) مي خوانيم : 
    (( امنيت در روابط تجاري بين المللي اقتضا دارد كه به اين واقعيت اقتصادي توجه نمائيم و همه اعضاي گروه شركتهاي زنجيره اي را به صورت تضامني مسئول ديوني نمائيم كه در روابط تجارتي با اشخاص ثالث ايجاد شده ( چه اين كه ) در سود بردن از اين روابط حقوقي به صورت مستقيم يا غير مستقيم سهيم بوده اند.)) بنابراين مرجع داوري به اين واقعيت اقتصادي توجه مي نمايد كه اگر شركتي از عمل شركت ديگر بهره ببرد بايستي ماخوذ به تعهدات آن نيز باشد. 
    اين واقعيت اقتصادي در آراء داخلي دادگاههاي فرانسه (19) و در خصوص روابط بين مديران شركت و شركت تجارتي نيز انعكاس يافته است . اگر عملكرد مدير متخلف كه موجب ايجاد مسئوليت شخصي اوست ، براي شركت نيز ايجاد منفعت نموده باشد. در اين صورت شركت نيز در كنار مدير مقصر متضامناً مكلف به جبران خسارت اشخاص ثالث خواهد بود. 
    حال سوالي كه مطرح مي شود اين است كه چه قانوني بر اين رابطه حقوقي خارج قراردادي حكومت مي نمايد براي پاسخ به اين سوال بايد به اين نكته توجه داشت كه سبب دارا شدن بلا جهت در واقع قراردادي بوده كه بين مديران شركت و اشخاص ثالث منعقد گرديده و آن گاه براساس اعمال (( قانون متبوع شركت )) يعني قانون خارجي ،اين رابطه قراردادي باطل محسوب شده است . بنابراين سبب رابطه حاضر همان قرارداد انعقادي بوده كه اصولاً تابع قانون محل انعقاد قرارداد مي باشد . حال اگر رابطه قراردادي باطل محسوب شود ، نمي توان منكر اين واقعيت اقتصادي شد كه همين قرارداد باطل سبب دارا شدن بلا جهت شركت خارجي شده و در اين صورت بايد قائل به حكومت قانون محل انعقاد قرارداد بود.(20) در اين نظريه ، برخلاف نظريه اول ، حكم به حكومت اصولي (( قانون متبوع شركت )) صادر مي شود و محدوديت اختيار مديران براساس حكومت قانون خارجي مبناي بطلان قرارداد قرار مي گيرد. سپس ،براساس نظريه دارا شدن بلا جهت ، شركت را براساس صلاحيت قانون محل وقوع فعل سبب ايجاد مسئوليت خارج قراردادي ( همان قانون محل انعقاد قرارداد ) ملزم به تعهدات قراردادي جهت جبران خسارت اشخاص ثالث مي نمايند. 
    اما ، از اين نكته نبايد غافل شد كه عمل مديران هميشه به نفع شركت نبوده و سبب افزايش دارائي شركت نمي شود. مضافاً بر اين كه در روابط تجارتي بين المللي اثبات اين كه شركت تجارتي از عمل مديران كه خارج از حدود اختيارات قانوني و اساسنامه اي مي باشد بهره اي برده است ، عملي نيست . بنابراين به رغم وجاهت اين روش ، قابليت عمل آن محدود مي باشد . به همين جهت از قواعد ناظر به مسئوليت مدني بهره جسته تا شركت را، ولو اينكه از عمل مديران بهره نبرده باشد ، براساس قانون محل وقوع فعل زيانبار ملزم به جبران خسارت نمايند. 
    ب – مسئوليت مدني مبتني بر تقصير شركت 
    از آنجايي كه مديران شركت از طرف شخص حقوقي و براي انجام عمليات مربوط به شركت منصوب مي گردند ، به اين انديشه روي كرده اند كه شركت به واقع با مخفي نمودن محدوديت اختيارات مديران شركت مرتكب تقصير شده و به واسطه اين تقصير به اشخاص ثالث خسارتي وارد شده است . بنابراين اگر چه اصل آن است كه (( قانون متبوع شركت )) ايجاد محدوديت اختيارات مديران را مجاز شمرده و اين محدوديت در مقابل اشخاص ثالث نيز قابل استناد است ،اما اين صلاحيت اصولي مانع از آن نمي شود كه براساس قواعد عمومي مسئوليت مدني و مبتني براصل سرزميني بودن صلاحيت قانون محل وقوع فعل زيانبار ، قائل به حكومت قانون محل وقوع فعل زيانبار بود. بنابراين چنان چه مديران شركت خارجي در ايران خارج از حدود اختيارات خود مبادرت به انعقاد قراردادي بنمايند مي توان با استناد به تقصير شركت در عدم اعلان حدود اختيارات مديران ، و با توجه به صلاحيت قانون محل وقوع فعل زيانبار حكم به صلاحيت قانون ايران براي جبران خسارت اشخاص ثالث داد و در اين خصوص چه بسا الزام شركت به انجام تعهدات قراردادي خود بهترين راه جبران خسارت باشد. 
    وانگهي در اينكه در اين روابط تجارتي تقصيري متوجه شركت است ، ترديد جدي وجود دارد . چگونه مي توان به شركت تقصيري را در روابط قراردادي مديران با اشخاص ثالث نسبت داد كه در آن هيچ گونه مداخله مستقيمي نداشته است . همين فقدان رابطه مستقيم سبب شده كه مبناي تقصير را نه در تعهد به دادن اطلاعات به اشخاص ثالث بلكه در عدم انتخاب مديران شايسته ، جستجو نمايند. 
    اگر شركت مديراني را برگزيند كه صلاحيت اداره شركت را ندارند و با انجام اعمال خارج از حدود اختيارات خود راه اضرار به غير را مي گشايند ، شركت در انتخاب ناصواب خود مرتكب تقصير شده و براين اساس ملزم به جبران خسارت اشخاص ثالث است و بهترين راه جبران خسارت نيز الزام به انجام تعهدات قراردادي است كه مديران به عهده شركت نهاده اند. بر اين اساس در راي داوري فراماتوم (21) داوران در كنار ساير ادله به نظريه تقصير پرداخته و مي گويند كه شركت نمي تواند نتيجه تقصير ارگان شركت (مدير) را ( در انجام عمليات خارج از حدود اختيارات خود) به اشخا ص ثالث برگرداند و حال آن كه اين خسارت بايستي به وسيله خود شركت تحمل گردد. 
    اما انديشه وفاق بين منافع شركت خارجي كه با اعمال قانون ملي وي تامين مي گردد و منافع اشخاص ثالث كه نوعاً با اعمال قانون محل وقوع عمل است ، به راه حلهاي فوق خلاصه نمي شود. استناد به نظم عمومي بين المللي و يا نظم عمومي واقعاً بين المللي راه حلي ديگر است كه سبب تحديد دامنه اثر قانون خارجي مي گردد. 
    بخش دوم . مانع نظم عمومي بين المللي و اعمال قواعد ماهوي مثبت 
    نظم عمومي واقعاً بين المللي 
    در حقوق بين الملل خصوصي از مانع نظم عمومي براي بي اثر ساختن قانون خارجي استفاده مي شود. اما سير تحولات نشان مي دهد كه اين نظم عمومي امروزه شكل جديدي به خود مي گيرد و به عنوان نظم عمومي واقعاً بين المللي به عنوان قاعده ماهوي بر روابط حقوقي حكومت مي كند. اينك به بررسي انديشه ها مي پردازيم . 
    1- مانع نظم عمومي بين المللي 
    مي دانيم كه در حقوق بين الملل خصوصي از نظم عمومي در روابط بين المللي به عنوان تكنيكي استثنائي (22) براي بي اثر ساختن قانون حاكم بهره مي برند . اگر صلاحيت اصولي قانون خارجي با مباني سرزمين ميزبان ناسازگاري بنياني داشته باشد ، از نظم عمومي به مفهوم بين المللي استفاده و مانع اثر بخشي قانون خارجي مي گردند. نظم عمومي بين المللي نهادي استثنائي و داراي اثر محدود مي باشد. حال تصور نمائيم كه براساس قانون صلاحيت دار ، محدوديت اختيارات مديران شركت خارجي نسبت به اشخاص ثالث نيز قابل استناد مي باشد اگر مديران اين شركت قراردادي را در ايران و با طرف ايراني منعقد نمايند ، آيا مي توان با استناد به نظم عمومي بين المللي مانع اعمال قانون خارجي گرديد و قرارداد خارج از حدود اختيارات مديران را صحيح دانست . 
    همان طور كه گفته شد نظم عمومي استثنا مي باشد و استناد به آن صورت عمومي جايز نيست . مضافاً براساس ماده 188 ل.ا.ق.ت. در حقوق ايران محدوديت اقدامات مديران در حدود موضوع شركت نسبت به اشخاص ثالث قابل استناد مي باشد. بنابراين اگر اين گونه محدوديتي در حقوق ايران پذيرفته شده ، چگونه مي توان محدوديت اختيارات مديران در اساسنامه را كه اختلاف بنيادي با نهاد حاضر در حقوق ايران ندارد به عنوان مخالفت با نظم عمومي بين المللي بي اثر نمود. به نظر مي رسد نظم عمومي بين المللي نمي تواند مانعي بر اعمال (( قانون متبوع شركت )) باشد . اما آيا مي توان از نظم عمومي واقعي بين المللي بهره اي برد. 
    2- نظم عمومي واقعاً بين المللي و اعمال قواعد ماهوي 
    هواداران اين نظم عمومي واقعاً بين المللي (23) سعي مي نمايند كه آن را از نظم عمومي بين المللي كه به شكل سنتي مانع اعمال قانون خارجي مي باشد و داراي عملكردي استثنايي است متمايز سازند. به نظر ايشان اين نظم عمومي واقعاً بين المللي به عنوان مانع اعمال قانون خارجي نمي باشد ، بلكه به عنوان قواعد اوليه تجارت بين المللي بر روابط حقوقي حكومت دارد. در اين طرز تفكر اين نظم واقعاًبين المللي در روابط تجارتي هسته مركزي قواعد ماهوي بازرگاني فراملي مي باشد كه سايه آن بر تمامي روابط تجارتي بين المللي گسترده است . در اين صورت نظم عمومي واقعاًبين المللي به هدف حفظ سلامت روابط تجارتي موجد قواعد بازرگاني فراملي بوده و خود در پرتو اين قواعد بازرگاني ماهوي اثر مي بخشد . (24) براي بعضي از هواداران اين نظام ،صرف فعاليت و عمل به نام شركت در روابط بين المللي به صورت موضوعي مويد آن است كه مديران شركت داراي اختيارات لازم جهت ايجاد تعهد براي شركت مي باشند. (25)اما اين نظريه افراطي تعديل شده و هواداران اين نظام سعي در پيدا كردن و توجيه قواعد مشتركي در نظامهاي مختلف حقوقي مي نمايند كه بتواند به عنوان عناصر سازنده اين نظام فراملي مورد استناد قرار گيرند. 
    براي هواداران اين نظام بازرگاني فراملي اگر عمل مديران ظاهر در دارا بودن اختيار در انعقاد قرارداد باشد ،در اينصورت شركت نمي تواند به عذر فقدان اختيارات از انجام تعهدات سرباز زند. اين نظريه به نظريه ظهور در حقوق بين الملل خصوصي (26) مشهور است و به اشخاص ثالث اجازه مي دهد از ظهور عمل مديران بهره ببرند. (27) اين نظريه به دو نهاد ديگر يعني (( منع گفتار يا رفتار معارض ))(28) در حقوق انگلوساكسون و (( اصل عدم لطمه به حسن نيت طرف مقابل )) (29) در حقوق ژرمني نزديك مي گردد. 
    در (( نظريه منع گرفتار يا رفتار معارض )) به مانند (( نظريه ظهور)) در واقع آنچه كه مركز توجه مي باشد اين است كه عمل و رفتار مديران چنان است كه هر شخص متعارفي مدير را داراي اختيارات لازم مي داند. اگر چه اين نظريه در حقوق انگلستان به عنوان طريقه دفاع و در مرحله دادرسي استفاده مي شود ولي در حقوق تجارت بين المللي به عنوان قاعده ماهوي بوده و سبب مي شود كه شركت نتواند به عذر فقدان اختيارات مديران ، بطلان قراردادي كه شروع به اجراي آن نيز شده است را مطالبه نمايد. 
    در (( نظريه منع لطمه به اعتماد طرف مقابل )) بيشتر به وضعيت اشخاص ثالث با حسن نيت توجه مي نمايند. در اين نظريه مركزيت با حسن نيت اشخاص ثالث است و نبايد به اعتمادي كه در روابط قراردادي ايجاد شده و عنصر اصلي تداوم روابط تجارتي مي باشد لطمه زد. در آراء داوري (30) به ويژه در موردي كه نوعاً شركت دولتي به فقدان اختيارات مديران يا منع قانوني جهت ارجاع اختلاف به داوري (31) استناد مي نمايد از نظريه حاضر استفاده و ا دعاي بطلان شرط داوري را رد مي نمايند. 
    وانگهي به دليل اهميت حسن نيت در روابط تجارتي در آراء داوري مي توان از آن به عنوان اصلي مستقل از (( اصل منع لطمه به اعتماد )) طرف مقابل ياد نمود. در اين صورت (( اصل حسن نيت )) به عنوان اصلي مستقل (32) يكي از عناصر قواعد حقوق بازرگاني فراملي مي باشد و اعمال آن سبب مي شود كه صلاحيت اصولي (( قانون متبوع شركت )) نتواند مانع جريان (( اصل صحت )) در قراردادها گردد. 
    در اين جريان رو به رشد جهاني و به جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث داوران حتي در اين انديشه بوده اند كه در نظام بازرگاني فراملي نهادي را برگزينند كه نه تنها بتواند منافع شركت خارجي را حفظ كند ، بلكه حقوق اشخاص ثالث را تا آن جا كه ممكن است از گزند اعمال مبالغه آميز قانون خارجي حفظ نمايد . در يك راي داوري اتاق بازرگاني بين المللي (33) اين تلاش قابل تقدير را مي بينيم . به زعم مرجع رسيدگي كننده بايد بين روابط داخلي شركت و مديران و آن چه كه مربوط به حفظ حقوق اشخاص ثالث است فرق قائل شد . در روابط داخلي بايد حكم به صلاحيت (( قانون متبوع شركت )) داد ، چه اين كه مربوط وحدت شخصيت حقوقي شركت و ضامن تداوم فعاليت آن است . اما در روابط شركت با اشخاص ثالث نمي توان از اين صلاحيت بهره برد. و در اين روابط بايد به قواعد عام بازرگاني فراملي تمسك نمود. در اين راي مرجع داوري از يك طرف به عنوان اصلي اوليه قائل به تفكيك روابط داخلي و خارجي شركت مي گردد و آن گاه با توجه به ماهيت داوري ، در زمينه روابط خارجي شركت اعمال قواعد بازرگاني فراملي را مناسب ترين راه حل مي داند. 
    نتيجه 
    به عنوان نتيجه مي توان گفت كه اگر ديروز صلاحيت اصولي (( قانون متبوع شركت )) در تعيين حدود اختيارات مديران شركت امري قطعي تلقي مي شد ،امروزه حمايت از اشخاص ثالث چنان اهميت پيدا كرده كه ديگر نمي توان به استناد وحدت احكام اشخاص حقيقي و حقوقي در صلاحيت اين قانون مبالغه نمود. 
    سير اين تحديد صلاحيت قانون خارجي از اعمال قانون محل انجام عمل به عنوان پايگاه رابطه حقوقي شروع و تداوم آن با اعمال قواعدي ماهوي كه ريشه در خاك معين نداشته و مشترك جامعه تجار است مي باشد. بنابراين اگر اصل صلاحيت (( قانون متبوع شركت )) كمتر مورد ترديد قرار مي گيرد ، در عمل دامنه اعمال آن به آنچه مربوط به دوام و بقاي شركت است محدود مي گردد و روابط آنان با اشخاص ثالث در قالب قواعد سنتي حقوق بين الملل خصوصي يا قواعد رو به رشد نظام بازرگاني فراملي از گزند ابطال مصون مي ماند.

     

     

    آئين حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهاني

    444 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

    آئين حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهاني

     

     

     

     

     

    اشاره پروفسور آندره مگي وكيل دعاوي, استاد حقوق تجارت بين الملل و مدير مركز حقوق و رويه تجارت بين المللي در دانشگاه ليذر انگلستان و از صاحبنظران در ماسئل حقوق يسازمان تجارت جهاني است. وي اين مقاله را براي ارائه در سمينار جنبه هاي حقوق سازمان تجارت جهاني كه به همت دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري در اسفند ماه 1375 در تهران برگزار شد, تهيه كرده است. پروفسور مگي نتوانست شخصاً در اين سمينار حضور يابد اما نظر به اهميت موضوع, دبيرخانه سمينار از جناب آقاي دكتر محسن محبي دعوت كرد كه ارائه مطلب را به عهده گيرند كه ايشان هم عليرغم ضيق وقت اين دعوت را اجابت نمودند. افزون بر اين , آقاي دكتر محبي ميز گيرد پاياني سمينار را نيز اداره كردند كه جا دارد از همكاري ايشان در هر دوزمينه سپاسگذاري شود. ترجمه مقاله پروفسور مگي را به قلم استوار و مقدمه مستوفي و حواشي ايشان ملاحظه مي فرماييد.

     
    سردبير 

    مقدمه مترجم 
    همت بلند مسئولين محترم دانشكده علوم قضائي براي تشكيل سميناري معتبر در مورد جنبه هاي حقوقي سازمان تجارت جهاني ستودني است. اين سمينار در تاريخهاي پنجم و ششم اسفند 1375 برگزار شد و سخنرانان آن همه از فحول علماي حقوق داخلي و خارجي و شخصيتهاي كشوري و دست اندكاران تجارت بين المللي شكور بودند. پروفسور آندره _ مگي در شمار سخنرانان سمينمار بود كه قرار بود در مورد نظام حل وفصل اخلافات در سامزان تجارت جهاني سخناني ايراد كند اما به لحاظ مشكلاتي نتوانستند حضور يابند. در آن فرصت ضيق و دو سه روزه, شايد ساده تريسن ككار اين بود كه مقاله ايشان كه به دبيرخانه سمينار و اصل شده بود, ترجمه مي شد و كسي آن را وقت مي كرد. اما دبيرخانه سمينار اين روش را مناسب نمي دانست و اصرار داشت كه ضمن استفاده و ارائه مقاله پروفسور مگي كه بجاي خود عالمانه و مفيد بود, كسي كه عهده دادر آن مي شود خود نيز مبحث حل و فصل اختلافات را تمام و كمال در سمينار ارائه نمايد و سئوالات و ابهامات را پاسخ گويد . قرعه انجام اين مهم به عهده اينجانب افتاد و چاره اي جز اجابت دعوت همراه با حسن نظر و اعتماد دبيرخانه نبود, هر چند كار آن دعوت و ارجاع از ناحيه سروران چنان بالا گرفت كه ادار ميز گرد پاياني سمينار هم به عهده نگارنده نهاده شد. 
    حاش لله كه من از تير بلا برگردم گربدانم كه از آن دست و كمان مي آيد. 
    باري, ضمن الله ارائه و بحث مقاله پروفسور مگي, مطالب اضافي و بيشتري نيز ضمن سخنراني در جول مسئله حل اختلافات در سازمان تجارت جهاني عرضه شد كه درواقع شرح و ايضاح بيشتر همان مقوله است كه حسب مقال گفته آمده است. منتخبي از آن مطالب اضافي و شروح را بطور جداگانه گرد آوردم و اينك ملاحظه مي فرمائيد. 
    الف _ اصول پايه گات 
    1_ موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت محصول كنفرانس بر تن وودز است كه علاوه بر اين سند مهم, دو سند ديگر يعني موافقتنامه تشكيل صندوق بين الملي پول موسوم به I.M.F. (international Monetory Fund) و نيز سازمان تجارت بين المللي موسوم به I.T.O (international Trade organization) نيز در آن كنفرانس تصويب شد. البته سازمان تجارت بين المللي هيچگاه تشكيل نشد اما صندوق تاسيس گرديد و همچنان فعال است. كنفرانس بر تن و دز پس از جنگ جهاني دوم تشكيل گرديد و هدف ان سرو سامان دادن به اقتصاد جهاني پس از جنگ بود. موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت موسوم به گات (General Agreement on Tariff and trade مي باشد كه به سال 1947 تنظيم گرديده و موضوع و هدف اصلي آن ايجاد تسهيلات و امتيازاتي است براي كاهش و حذف تعرفه هاي گوناگون تجاري بين كشورهاي عضو به منظور تامين تجارت آزاد. در ابتدا موافقتنامه گات فقط ناظر به تجارت كالات بود اما در مذاكرات در دوراوروگوئه (1994) تجارت خدمات نيز به آن افزوده شد و كشورهاي عضو متعهد شدند هم در زمينه كالا وهم خدمات تعرفه هاي گمركي خود را كاهش دهند يا حذف كنند يا ترتيبات ترجيحي برقرار نمايند. 
    2_ موافقتنامه گات بر چهار اصل بنياني مبتني است: 
    الف _ اصل كامله الوداد و عدم تبعيض 
    ب_ كاهش تعرفه هاي گمركي 
    ج _ ممنوع بودن محدوديت كمي كالا 
    د_ حل اختلاف از طريق مشاوره و تبادل نظر 
    3_ هدف از اصل كامله الوداد كه در ماده 1 موافقتنامه گات آمده آن است كه همه كشورهاي عضو در سطح مساوي قرار داشته باشند و تبعيضي از حيث تعرفه هاي تجارت كالا و خدمات بين آنها وجود نداشته باشد. به عبارت ديگر هر دو كشوري كه در مورد كالا يا خدمات خاصي ترتيبات گمركي يال تعرفه خاصي با يكديگر برقرار نمايند, نسبت به ساير كشورهاي عضو گات نيز تسري مي يابد و مي توانند از آن بهره مند شوند. با اينهمه موافقتنامه گات اجراي اصل كامله الوداد را در بعضي زمينه هاي خاصي مستثني كرده است مانند اتحاديه هاي گمركي , مناطق آزاد تجاري, ترتيبات دو جانبه مرزي و بالاخره امتيازات خاصي كه قبلاً بين دو كشور وجود داشته, مشروط بر اينكه پس از الحاق آنها به گات بيشتر نشود و در همان حد سابق باقي بماند. باري, اصل كامله الوداد بنيان اصلي و محور موافقتنامه گات است و حكمت ان تايمن خصلت چند جانبه بودن گات و جلوگيري از دو جانبه شدن آن است. در كنار اين اصل مهم, اصل عدم تبعيض نيز مطرح است كه در واقع كامل كننده و ضمانت كننده اجراي اصل كامله الوداد است. به موجب اصل عدم تبعيض كشورهاي عضو مكلفند در مورد كالا يا موضوع خاضي كه مشمول گات است در روابط خود با يكديگر كمتر از استاندارد رفتار ملي خود يعني كمتر از آنچه كه در سطح داخلي و در موارد مشابه اجرا مي كنند, عمل نكنند اصل عدم تبعيض همواره مورد انتقاد كشورهاي در حال توسعه بوده است زيرا ضابطع رفتار ملي در اين كشورها مستقيماً و شديداً وابسته به توان و محدوديت هاي اقتصاد ملي آنها است و تاب مقاومت در برابر رقابت هاي شديد بين المللي را ندارند, در واقع امتيازات و ترتيبات ترجيحي و اقامات حفاظتي كه در گات براي كشورهاي در حال توسعه در نظر گرفته شده, براي مراعات همين نكته است كه اين كشورها كحه حجم زيادي از تجارت جهاني را تشكيل مي دهند, به عضويت در گات رغبت و اعتماد پيدا كنند. 
    4_ اصل دوم يعني كاهش تعرفه هاي گمركي در فصل اول و سوم موافقتنامه گات 1947 پيش بيني شده , در وقاع موضوع و هدف اصلي گات است, كما اينكه اصل گات ابتدا يك موافقتنامه تعرفه اي بوده است كه بعداً توسعه يافته و امور ديگري را نيز در برگرفته است. ضمانت اجراي اين اصل محوري و مهم, معامله به مثل است, معذلك استثنائاتي براي آن وجود دارد كه براي رعايت حال كشور پاي توسعه يافته يا ر حال توسعه مي باشد. 
    5_ اصل سوم يعني ممنوعيت محدوديت هاي كمي در ماده 11 موافقتنامه گات 1947 پيش بيني شده و بدين معني است كه هر گونه سهميه بندي, برقراري مجوز و پروانه صادرات و واردات بين كشورهاي عضو گات در تجارت كالا و خدمت, ممنوع است مگر اينكه كشور مربوط مشمول استثنائات مقرر در ماده 13 و 14 موافقتنامه گات باشد, مانند مسئله تراز پرداخت كه كشورهاي در حال توسعه با آن مواجه هستند. 
    6_ و بالاخره چهارمين اصل بنياني گات عبارت است از حل و فصل اختلافات از طريق مشاوره و تبادل نظر, بجاي رسيدگي هاي ترافعي و قضائي, اين اصل نيز به تبعيت از ويژگي و هدف اصل گات يعني چند جانبه بودن آن وضع شده و در موارد 22 و 23 موافقتنامه گات آمده است. هدف اصلي از گات, ترتيبات چند جانبه بين همه كشورهاي عضو در جهت كاهش تعرفه ها است تا امر تجارت آزاد بين المللي تسهيل و تشويق گردد. تامين و تضمين دسترسي به اين هدف اصلي مستلزم حفظ و استمرار ويژگي بنياني گات يعني چند جانبه بودن آن است كه همانطور كه گفتيم از طريق اصل كامله الوداد و عدم تبعيض تامين مي شود. موضوع اختلافات بين اعضاي گات معمولاً تخلف از ترتيبات حل و فصل يا كاهش تعرفه ها است, كه چون همه كشورهاي عضو از آن متضرر مي شوند, بنابراين حل و فصل ان نيز محتاج مشاركت واظهار نظر همه آنها است. به عبارت ديگر بر خلاف دعاوي موضوع گات همه كشورها ذينفع مي باشند و بهمين لحاظ حل اختلاف بين دو كشور عضو محتاج اظهار نظر همه اعضا است كه به صورت مشورت (consultation) و تبادل نظر دعوت مي گيرد. نتيجه اين مشورت ها به صورت گزارش هيئت رسيدگي كننده (panel) كه حاوي توصيه هايي نيز هست , صادر مي وشد و براي تصويب به شوراي عمومي گات ارجاع مي گردد. 
    ب_ روش حل اختلافات درگات 
    7 _ تفاهيم نامه جديد در مورد حل و فصل اختلافات كه در مذاكرات سال 1994 در دوراروگوئه به امضا رسيد نظام حل و فصل اخلافات كشورهاي عضو گات را شفاف تر و مطمئن تر نموده است . نظام جديد حل و فصل اختلاف در گات مشتمل بر چهار مرحله است كه اجمال آن چنين است:
    در مرحله اول , در صورت بروز اختلاف بين اعضاي گات, كشور مربوط درخواست مشورت مي كند و ساير كشورهاي عضو بايد ظرف 10 روز وارد شور شوند وبا حسن نيت ظرف 30 روز در خصوص موضوع اظهار نظر نمايند. اگر از مشورت جويي از اعضا نتيجه اي حاصل نشود يا عضو متخلف ( كشور خاطي) جوابي ندهد يا ر روند مشورت ها مشاركت نكند, در مرحله دوم كشور متقاضي (شاكي) مي تواند درخواست كند كه هيئت رسيدگي (panel) تشكيل شود.اين درخواست علي الاصول پذيرفته مي شود مگر شوراي عمومي گات به اتفاق آراء (اجماع) آن را لازم نداند بنابراين حتي اگر همه كشورها به جز يك كشور مخالف تشكيل هيئت باشند, موافقت يك كشور كافي است تا هيئت تشكيل شود. هيئت ها رسيدگي سه عضو دانرد كه متخصص در موضوع اختلاف ( كالاي مربوط ) مي باشند اما هيچيك از آنها به صورت نماينده طرفين ( مثلا دارو منصوب) عمل نم يكنند واستقلال عمل دارند. هيئت رسيدگي پس از بررسي موضوع, بويژه بررسي واقعيات (fact) گزارشي تهيه مي كند و به ركن حل اختلاف تسليم مي نمايد. در مرحله سوم, چنانچه گزارش هيئت مور اعتراض باشد, مي توان از آن استيناف خواست كه به ركن استيناف (Appellate Bodu) ارجاع مي شود. ركن استيناف متشكل از 7 نفر است كه در مسائل تجارت بين الملل صاحبنظر مي باشند و سه نفر از آنها با قيد قرعه انتخاب مي شوند ركن استيناف اغلب به جنبه هاي حقوقي موضوع مي پردازد و بايد ظرف 90 روز نظر خود را بدهد تا در ركن حل اختلاف( شوراي عمومي گات) مطرح شود. رعايت و اجراي تصميم ركن استيناف زمان بندي پيچيده اي دارد وركن حل اختلاف (شوراي عمومي گات) بر آن نظارت مي كند. هرگاه كشور خاطي تصميم مذكور را اجرا نكند, ركن حل اختلاف يعني شوراي عمومي ميتواند ضمانت هاي اجراهايي را به صورت مجازات عليه او وضع و اعمال كند كه عبارت است از محروميت بعضي از ترتيبات داخل گات, تعليق امتيازات تعرفه اي يا ساير تعهدات عضو زيان ديده يا اجازه اقدامات تلافي آميز (Retaliation) عليه كشور خاطي كه اين روند در واقع مرحله چهارم نظام حل و فصل اختلاف در گات بشمار مي رود. البته تصميم گيري در شوراي عمومي محتاج اتفاق آراء است كه خود در جهت تامين چند جانبه ماندن گات مي باشد. 
    ترتيبات فوق خلاصه نظام حل اختلاف در گات است . البته اگر طرفين اختلاف توافق نمايند مي توانند به ساير طرق حل اختلاف مانند داوري نيز رجوع كنند كه خود مقوله ديگري منتهي تصميم داوري در هر حال لازم الاجرا است. 
    ج_ ويژگيهاي نظام جديد حل اختلاف در سازمان تجارت جهاني 
    8_ تا قبل از تفاهم نامه حل و فصل در اختلاف در دوراوروگوئه, نظام حل اختلاف گات از حيث تصميم گيري بويژه لازم الاجرا بودن آن و حتي ضمانت اجرا نقطه ضعف هايي داشت اما اينك با امضاي تفاهم نامه مذكور علاوه بر روشن تر شدن روش كار, نتيجه رسيدگي ها نيز قابل پيش بني است وهمين شفاهيت و ضمانت اجراهاي موثر براي تحقق تصميمات ركن حل اختلاف, رغبت بيشتري براي الحاق به گات ايجاد مي كند. با اينهمه همانطور كه از توضيحات فوق بر مي آيد, نظام جديد حل اختلاف در گات شبه قضايي است و به كلي از روش هاي قضايي يا ترافعي و سنتي حل اختلافات بين المللي جدا است, زيرا با مسائل حقوقي و پيچ و خم هاي تكنيكي آئين دادرسي چندان درگير نيست بلكه سعي مي شود همسو با مقتضيات تجارت بين الملل (سرعت و دقت) حتي الامكان به صورت مرضي الطرفين و به فوريت وسرعت اختلافات حل شود. 
    9_ ويژگي ديگر اين نظام جديد, تشكيل ركن حل اختلاف است كه همان شوراي عمومي سازمان تجارت جهاني است. در واقع اين شورا دو چهره و دو كاركرد (فونكسيون) دارد: يكي همانكه در موافقتنامه تشكيل سازمان آمده يعني بعنوان ركن سياستگذاري عمل مي كند, و دوم مرجعي كه بر روند حل اختلاف نظارت و مشاركت دارد. وظيفه شورا به عنوان ركن حل اختلاف را مي توان اينگونه خلاصه كرد: 
    تشكيل هيئت هاي رسيدگي براي بررسي اختلاف و تهيه گزارش همراه با توصيه براي حل آن. 
    تشكيل ركن استيناف براي بررسي گزارش هيئت رسيدگي. 
    نظارت بر اجراي درست تصميم ركن استيناف,ي ا گزارش هيئت رسيدگي در صورتيكه نسبت به آن استيناف خواهي نشده باشد. 
    اجاره تعليق عهدات كشورها عليه كشور خاطي يا تعليق امتيازاتي كه به نفع كشور خاطي برقرار شده و نيز اجازه اقدامات تلافي جويانه عليه كشور خاطي كه مهمترين ضمانت اجراي گات مي باشد. 
    10 _ از جمله ويژگيهاي ديگر نظام جديد حل اختلاف آن است كه مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلاف نسبت به همه موافقتنامه هاي اصلي گات اعمال مي شود. گسترش قلمرو و صلاحيت ركن حل اختلاف به هر موضوع و اختلافي كه ناشي از هر كدام از چهار موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت و يا ناشي از موافقتنامه جنبه هاي تجاري مالكيت معنوي باشد طبعاً اطمينان خاطر بيشتري براي كشورهاي عضو ايجاد مي كند و مهمتر, از تعارض حقوق داخلي كشورهاي عضو با مقررات موافقتنامه هاي مختلف گات جلوگيري مي كند. علاوه بر اين, تمركز در نظام حل اختلاف هماهنگي و وحدت رويه بيشتري را ايجاد مي كند و از پراكندگي و تشتت در تصميمات اجتناب مي وشد و از اين رهگذر تماميت و اسنجام گات به خوبي تامين مي شود. 
    11_ با توجه به توضيحات فوق, تحولات جديدي كه در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهاني رخ داده ويژگيهاي اين نظام را مي توان به صورت زير خلاصه نمود: 
    الف : تشكيل ركن حل اختلاف( شوراي عمومي سازمان) سيستم متحد الشكلي را براي حل اختلافات ايجاد مي كند و از بي ثباتي و بلاتكليفي جلوگيري مي نمايد. 
    ب : ركن جديد استيناف تضمين بيشتر براي صحت و سلامت تصميم گيري ها را فراهم مي كند. 
    ج : اجراي تصميمات هيئت هاي رسيدگي و حل اختلاف و نيز تصميمات ركن استيناف و ضمانت اجراهاي آن تحت نظر شوراي عمومي است كه چون تصميم گيري هاي شوراي عمومي محتاج اتفاق آراء است, خصلت چند جانبه بودن گات بهتر تضمين مي وشد و بدينسان از تفرق آراء و سياسي كردن قضايا از طريق دو جانبه كردن روند حل اختلاف, اجتناب خواهد شد. 
    د: از حيث ضمانت ها اجراها نيز نظام جديد حل اختلاف وضعيت شفاف تر و مطمئن تري ايجاد كرده است. بطور كلي ضمانت اجراي تخلف از گات عبارت است از: 
    اقدام تخلف آميز كشور خاطي به صورت اوليه و منطبق با مفاد گات در آيد (اعاده به وضع اوليه). 
    اگر كشور خاطي رفتار تخلف آميز خود را اصلاح و اعاده نكند, بايد بنحو مناسبي آن را ترميمي و جبران كند. 
    در صورتي كه درباره اعاده به حالت اول يا نحوه ترميم و اصلاح اقدام تخلف آميز توافق نشود, كشور شاكي مي تواند از شوراي عمومي ساطمان تجارت جهاني ( ركن حل اختلاف) درخواست مجوز تلافي نمايد كه اعطاي ان موكل به اتفاق آراء در شورا است. 
    هـ : از حيث سيستم تصميم گيري در موضوع اختلاف نيز نظام جديد مطمئن تر است زيرا اصل بر اجماع و اتفاق آراء است و سيستماكثريت و اقليت ندارد. اتفاق آراء هنگامي حاصل مي شود كه هيچيك از اعضاي حاضر در اجلاس مخالفت نكند. فايده عمده و مهم اين سيستم, چنانكه اشاره شد, عبارت است از تضمين ويژگي بنياني چند جانبه بودن گات كه سلامت و صحت كاركرد آن در راستاي اهداف اصلي ( آزادي تجاري) را تامين مي كند و نمي توانند از يك شكور به بهانه راي موافق يا مخالف در شوراي عمومي سازمان, مقاصد و منافع سياسي خود را نسبت به كشور شاكي يا خاطي دخالت دهند و بدينسان از سياسي كردن قضايا در دورن گات جلوگيري مي شود. 
    د: نظام حل و فصل اختلاف در گات و ايران 
    12_ زمينه ها, امكانات يا موانع حقوقي الحاق ايران به گات مقوله مهمي است كه جاي تفصيل آن, اينجا نيست. اما تا انجا كه به مسئله حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهاني مربوط مي شود, برسبيل اشارت مي گوئيم كه پذيرفتن نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهاني مانع حقوقي ندارد, مگر در مواردي كه ارجاع امر به داوري مطرح شود كه به علت تمركز تجارت خارجي كشور در دست دولت, رعايت اصل 139 قانون اساسي ضروري خواهد بود. علاوه بر اين, تمكين از تصميمات ركن حل اختلاف تا جائيكه به مقررات وقوانين مربوط به صادرات و واردات و تعرفه ها مربوط مي شود , نيز محتاج بررسي و هماهنگي است. هر چند مي توان استدلال كرد كه از نظر حقوقي با الحاق ايران به گات و عضويت در سازمان تجارت جهاني براساس يك عهدنامه بين المللي به علت تفوق تعهدات بين المللي بر حقوق داخلي (البته به استثناي قوانين اساسي و بنيادي), حاكميت قانون داخلي مانند مقررات صادرات محدود مي شود و خواه ناخواه تصميمات ركن اختلاف بعنوان تصميم يك مرجع بين المللي كه دولت سند موسس ان را پذيرفته, اولويت خواهد داشت و نمي توان به عذر مقررات داخلي از اجراي آن سرباز زد, مگر اينكه در موضوع خاصي كه محل اختلاف است هنگام الحاق از حق رزرو يا شروط فرار و ساير امكاناتي كه براي تحديد تعهد در گات وجود دارد, استفاده شده باشد كه خود مقوله ديگري است و تفصيل آن مجال ديگري مي طلبد حتي اگر گفته شود حقوق ايران اولويت حقوق بين الملل بر حقوق داخلي را نپذيرفته است, چون طبق ماده 9 قانون مدني مقررات و مفاد عهدنامه بين المللي (منجماه گات) كه دولت انها را پذيرفته, در عرض قانون داخلي لازم الرعايه است بنابراين با الحاق ايران به گات و تصويب ان در مجلس شوراي اسلامي مفاد و مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلافات نيز در حكم قانون و لازم الاجرا خواهد بود. 
    پس از ذكر اين مقدمات و تمهيدات اينكه مقاله پروفسور مگي درباره نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني را ملاحظه مي فرماييد. 
    حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهاني 
    1_ مفهوم حل و فصل اختلافات بين المللي 
    حل وفصل سياسي ( ديپلماتيك) در مقابل حل و فصل حقوقي است. نخستين تفكيكي كه در هرگونه سيستم ناظر به حل و فصل اختلافات بين المللي بايد انجام شود, تفكيك بين قلمروها و مقولاتي است كه مكانيسم هاي سياسي حل وفصل را در مقابل مكانيسم هاي حقوقي قرار مي دهند. بنابراين خوب است ابتدا طيف مكانيسم هاي حل و فصل سياسي را بررسي م يكنيم و ببينيم مشتمل بر چه روشهايي است. 
    مذاكره (Negotiation) 
    وجه فارق روشن مذاكره با روش هاي ديگر آن است كه در مذاكره شخص ثالثي وجود ندارد كه در مورد حل اختلاف راه كاري را به طرفين تحميل يا حتي پيشنهاد كند, بلكه چنانكه از نام آن بر مي آيد, خود طرفين اختلاف مستقيم يا غير مستقيم با يكديگر گفتگو مي نمايند. مذاكره معمولاً مستلزم اين معني است كه طرفين با حسن نيت گفتگو كنند, بنحوي كه چشم اندازي از موفقيت در حل اختلاف وحصول نتيجه وجود داشته باشد. البته هيچ گونه تعريف حقوقياز اصطلاح مذاكره وجود ندارد و همين امر مي تواند مشكلاتي را ببار آورد, بويژه در مواردي كه در قرارداد بين المللي مربوط شرط شده باشد كه دادگاه فقط هنگامي صلاحيت رسيدگي به اختلافات را دارد كه موضوع از طريق مذاكره حل و فصل نشده باشد.(2) 
    مساعي جميله (Good office) 
    محدودترين شكل مداخله شخص ثالث براي حل و فصل اختلاف, روش مساعي جميله است. مساعي جميله يعني شخص ثالثي ( در بحث ما يك دولت ثالث) طرفين را به مذاكره يا از سرگرفتن مذاكره قبلي تشويق و ترغيب نمايد و يا طريق تماس و مراوده ديگري در اختيار ايشان قرار دهد. دولت ثالث ممكن است به ابتكار خود يا به درخواست يكي يا هر دو طرف اختلاف, دست به مساعي جميله بزند. (3) 
    ميانجي گري (Mediation) 
    ميانجي گري يك قدم فراتر از مساعي جميله است وبه معناي مشاركت و مداخله فعال ميانجي ( شخص ثالث) است در انتقال و توضيح پيشنهادات هر كدام از طريفن به طرف ديگر. براي حل اختلاف معمولا ميانجي براساس آنچه طرفين به او مي گويند پيشنهاد حل و فصل غير رسمي هم مي دهد. ميانجي گري محتاج موافقت جدي هر دو طرف است. پيشنهادات ميانجي براي حل و فصل اختلاف نسبت به طرفين الزام آور نيست, مگر اينكه ان را بپديرند. هدف از چنين پيشنهاداتي نيز يافتن راه حل موثري براي رفع منازعه است و بهمين جهت لازم نيست دقيقاً با حقوق قانوني متنازعين منطبق و همسو باشد, هر چند مسلماً همين حقوق قانوين است كه معمولاً زمينه و محور اصلي حل و فصل قضيه را تعيين مي كند. 
    تحقيقات و واقعيت يابي (Enquiry and Fact _ finding) 
    يكي از جنبه هاي منازعات بين المللي معمولاً اختلاف نظر طرفين در مورد واقعيات و حقايق مربوط به موضوع اختلاف است. از جمله طرق ممكن براي حل اين مسئله آن است كه از شخص ثالثي خواسته شود نسبت به موضوع تحقيق و بررسي مايد و روايت بيطرفانه از واقعيات امر به طرفين ارائه كند. منتهي طرفين بايد از قبل توافق و معلوم كنند كه آيا گزارش واقعايت را الزام آور و لازم الاتلاع مي شمرند يا نه. 
    سازش (conciliation) 
    سازش, يك گم قبل از مرحله داوري رسمي است. سازش نسبت به ميانجي گري, رسمي تر است زيرا مشتمل بريك روند رسمي است كه درآن سازش دهندگان, موضوع منازعه را مورد تحقيق و بازرسي قرار مي دهند سپس براي حل موضوع پيشنهادات رسمي به طرفين ارائه مي كنند. تحقيق و بازپرسي براي سازش هم متضمن واقعايت امر و مباني حقوقي آن است و هم جنبه ها و ابعاد غير حقوقي موضوع. 
    روند سازش معمولاً به صورت محرمانه انجام مي شود, زيرا براي دولتها دادن امتياز در جريان سازش آسان تر است, به شرط اينكه علني وفاش نشود. اگر پيشنهادات سازش دهندگان مقبول واقع شود, معمولاً به صورت مكتوب در مي آيد كه سند ثبت و ضبط توافق ها است. اما در عمل سازش به معنائي كه گفتيم كمتر پيش مي آيد شايد به اين علت كه هرگاه اتخاذ طرق غير رسمي تر( مساعي جميله, مينجيگري,...) براي حل اختلاف, توفيقي به بار نياورده باشد بعيد است طريقه سازش راه به جايي ببرد. 
    داوري (Arbitration) 
    اكنون به بررسي روش هاي حقوقي_ و نه ديپلماتيك _ حل و فصل مي پردازيم, يعني اسلوب داوري و رسيدگي قضايي. 
    داوري اين امتياز را دارد كه به ممتازعين امكان مي دهد داوران مطلوب خود را برگزينند و بدينسان به تخصص هاي لازم در حوزه موضوع نزاع دست يابند. افزون بر اين, داوري در مقايسه با ساير روش هاي رسيدگي حقوقي(قضائي) سريع تر است و مي تواند مرمانه بودن قضيه را نيز تا حدودي تامين نمايد. 
    رسيدگي قضائي (Judicial Decision) 
    دومين روش حقوقي حل و فصل اختلافات بين المللي رسيدگي قضائي در دادگاه است كه بدون شك رسمي ترين طريقه است. البته حل و فصل قضائي منازعات معمولاً كند, گران, غير مطمئن و علني است. معذلك, از نظر تاريخي رسيدگي قضائي طريقه اي است كه همه سيستم هاي حقوقي حداقل براي حل و فصل اختلافات مروبط به حقوق خصوصي, آن را پذيرفته اند.(4) 
    2_ تاريخچه گات 
    سابقه گات به موافقتنامه 1947 در مورد آزادي تجارت و كاهش تعرفه ها برمي گردد. در چارچوب گات, مسئله حل وفصل اختلاف هموراه مطلب مهمي بوده است كه در موافقتنامه اوليه گات ماده 22 و 23 راجع به آن است و در 1955 اصلاح شده و از آن پس تا بحال نيز در سالهاي 1958,1966,1979,1982و 1984 موافقت نامه هاي اصلاحي در مودر مقررات و آيين حل و فصل اختلافات در گات منعقده شده است. 
    لازم به تذكر كه ماده 22و23 موافقتنامه گات 1947 كوتاه و مجمل است و نميتواند نظام حل و فصل كامل و مستوفائي را پايه ريزي نمايد. 
    البته در مذاكرات گات در دور كندي (67_1964) و نيز دور توكيو (79_1973) آئين حل و فصل اختلافات مورد توجه فراواني قرار گرفت (5) و دورتروگوئه كه هشتمين دور مذاكرات چند جانبه تحت گات بوده, نيز مسئله حل و فصل اختلافات يي از حوزه هاي مذاكره و اقدامات درون گات بوده است (كه نتيجه آن اينك به صورت تفاهم نامه حل و فصل اختلافات تنظيم شده است). 
    3_ حل و فصل اختلافات تحت گات 
    مقررات اصلي ناظر به حل و فصل اختلاف بين اعضاي گات همانا مواد 22و23 گات است كه به موجب آن استفاده و مراجعه به ابزارهاي سياسي و حقوقي حل و فصل اختلافات, به صورت متناوب يا جايگزين , پيش بيني و اجازه داده شده است. (6) 
    ماده 22 گات 1947 مقرر كرده كشورهاي عضو بايد درباره هر موضوعي كه موثر بر اجراي گات باشد, با يكديگر مشورت )consultation) و تبادل نظر كنند, ولو مشخصاً مربوط به نقض مقررات گات_ نزاع و اختلاف حقوقي_ نباشد. منتهي ماده مذكور هيچ گونه تكنيك رسمي يا آئين شكل يافته اي براي حل وفصل اختلافات بدست نمي دهد, و مي توان مستقيماً از مرحله اول يعني مشورت موضوع ماده 2 مذكور, به مرحله تشكيل هئت (پانل) مراجعه كرد. به شرط اينكه چنين بنظر مي رسد كهاعمال ماده 23( بند 2) يعني مرحله مشورت بعنوان مرحله مقدماتي, احياناً مقصدي را بر نمي آورد ومنجر به نتيجه نمي شود. 
    ماده 23 گات, در مقام مقايسه حاوي نوعي مكانيسم حل و فصل است. بند 1 ماده هم ناظر به شكايت نقض است و هم شكايت غير نقضي منظور از شكايت نقض آن است كه كشور شاكي بتواند به نقض و تخف كشور ديگر از يك تعهد مشخص تحت گات اشاره و استناد نمايد و مقصود از شكايت غير نقض آن است كه گرچه مورد خاص و مشخصي از نقض رخ نداده, اما ادعا مي شود كه اقدامات كشور مشتكي عنه يا خاطي, شاكي را از بعض امتيازات و منافعي كه مقرر بوده تحت ترتيبات گات عائد او شود, محروم كرده است. البته اقدامات مورد شكايت ممكن است به صورت بروز يك موقعيت يا اوضاع و احوال خاص باشد كه كشور مشتكي عنه ايجاد كرده و نه لزوماً ارتكاب يك فعل مثبت و ايجابي توسط آن كشور در نقض مقررات گات. به عنوان نمونه مي توان به قضيه سال 1985 اشارهكرد كه آمريكا عليه جامعه اروپائي شكايت نمود كه اوضاع و احوال ناشي از كمك هاي توليدي جامعه مذكور در مورد پاره اي از محصولات در آن سالها, با ترتيبات مربوط به كاهش تعرفه محصولات وارداتي از همان نوع كه در آن ايام مورد توافق طرفين قرار گرفته بود, هماهنگ نبوده است. امريكا در اين شكايت موفق نيز شد. 
    بهر حال, در عمل حدود 95% شكايات از نوع شكايت نقض است و فقط 5% آنها شكايت غير نقض مي باشد. طبق مفاد ماده 23 گات, مفروض است كه هرگونه نقض ترتيبات گات توسط هر يك از دول عضو خواه ناخواه متضمن نفي سود و لطمه به منافعي است كه ساير اعضا د رچارچوب گات دارند ( اماره ضرر). به عبارت ديگر, براي اعمال ماده 23 ورود ضرر خاص به مفهومي كه در لسان حقوقدانان مصطلح است, براي تحقق نقض و اثبات آن شرط نيست. اين فرض يا اماره موجه و خالي از ايراد است, زيرا نقض ترتيبات گات توسط كشور عضو بسا منجر شود به افزايش هزينه معاملات براي ديگر اعضا و يا باعث بي ثباتي هايي بشود كه بر برنامه هاي سرمايه گذاري آنها آثار سوء خواهد داشت ولو اينكه نتوان تاثير آن را بر حجم معاملات جاري بطور مشخص نشان داد و ثابت نمود. بنابراني, در شكايت از نوع شكايت نقض بر خلاف قاعده كه بار دليل بر دوش مدعي است, بار دليل بر عهده كشور خاطي يعني مشتكي عنه است كه اين فرض يا اماره را ابطال و لغو كند. بهر حال, بايد توجه داشت كه اماره تحت ماده 23 گات در مور شكايات غير نقض جاري نمي شود, بلكه خاص مواردي است كه نقض يك تعهد خاص در موافقتنامه گات و ترتيبات تعرفه اي مطرح باشد. 
    در راستاي تاييد و تثبيت هدف اصلي گات كه عبارت است از تشويق رقابت تجاري بدون تبعيض و علني, مقررات گات به كشورهاي ثالث اجازه داده كه حتي اگر از توافق هاي دو جانبه خاص بين اعضا در مورد محدوديت حجم صادرات, به طور مستقيم آسيب نمي بيند مي توانند لغو اين گونه اقدامات و ترتيبات تجاري را كه با تعهدات چند جانبه كشورها تحت گات هماهنگ نست, درخواست نمايند. 
    بهر حال, اولين هدف ترتيبات حل وفصل گات عبارت است از اطمينان در لغو و بي اثر شدن هر گونه اقدام تخلف آميز اعضاء از گات. به سخن ديگر, مقصد نهائي در نظام حل وفصل اختلافات گات اجراي عين تعهد است (specific performance) كه كشورهاي عضو گات به عهده گرفته اند ( و نه مثلا جبران خسارات به صورت پولي). در راستاي همين فكر است كه ماده 10 (بند 3) موافقتنامه گات اعضا را ملزم ي سازد براي بررسي و اصلاح فوري هرگونه اقدامات اداري مروبط به امر گمركي, مرجع رسيدگي و تشريفات مشخصي را در كشور خود بر پا و اعمال نمايند.
    ترتيبات حل و فصل اختلافات و آيين و آن در گات معمولاً سه مرحله دارد, مرحله اول, عضو شاكي يامدعي نقطه هر نظرها و شكايت خود را به صورت مكتوب براي طرف مقابل يا ساير اعضاي ذيربط ارسال و ارائه مي كند ( صحبت از دادخواست و ادله و مدارك نيست) و بعد مشورت ها و رايزني هاي دو جانبه رسمي انجام مي پذيرد ( ماده 22(1) و 23(1) موافقتنامه گات) و يا اينكه مشورت ها و گفتگوهاي چند جانبه در خصوص موضوع رد شكايت صورت مي گيرد كه البته اين حالت دوم گهگاه و اتفاقي است. در همين مرحله است كه طرق ديپلماتيك حل و فصل اختلافات كه در طلايه گفتار به آن اشاره كرديم و به همان ترتيب كه بر شمرديم, مورد استفاده قرار مي گيرد هر چند در عمل روش مساعي جميله و سازش به ندرت مورد مراجعه واقع مي شوند كه اين امر بيان كننده ترجيح اعضاء است كه مووضع اختلاف را به طريقه اي الزام آور و مطابق با اصول حقوقي حل كنند. 
    اما هرگاه اين طرق ديپلماتيك به توفيق نيانجاميد. مرحله دوم عبارت است از ارجاع موضوع به همراه با توصيه هايي براي حل موضوع تهيه ميكند. شوراي گات, هيئتي (پانل) متشكل از سه يا پنج عضو تشكيل مي دهد تا مسئله مورد شكايت را به دقت بررسي نمايند و گزارشي از نظر مقررات حقوقي, نيز از حيث احراز و تسجيل واقعيات مربوط به اختلاف تهيه نمايند. اعضاي اين هيئت بايستي بيطرف و مستقل باشند. لوايح كتبي در اين مرحله مجاز است, اما رسيدگي غير علني است تا محرمانه بودن روند ار محفوظ بماند. باري, گزارش هيئت رسيدگي (پانل) يكسره مشورتي است و الزام آور نيست, مگر اينكه توسط شوراي گات پذيرفته شود. 
    و اما مرحله سوم در ترتيبات حل وفصل گات عبارت است از بررسي و مداقه در گزارش هيئت رسيدگي منتخب شوراي گات كه بايستي به فوريت انجام پذيرد و ظرف مدت معقولي تصميم مناسب در خصوص موضوع اتخاذ شود. هر چند طبق رويه اي كه در شورا بوجو آمده, براي تصميم گيري نسبت به گزارش هيئت ها اتفاق آراء ملاك است _ ولو مقررات گات اكثريت را كافي مي داند_ ب اينهمه در عمل معمولاً گزارشها بدون جرح و تعديل يا بحث هاي طولاني پذيرفته مي شود. البته نمونه هايي از عقيم ماندن و عدم اجراي مفاد گزارش ها هم وجود دادر. مثلاً تصميم متخذه در گزارش نسبت به طرفي كه بازنده بوده يا طرف خاطي اساساً تاثيري نداشته است, گاه خود طرف شاكي آن را بلااجرا گذاشته است, و گاه گذشت زمان اجراي مفاد گزارش را به دلايل فني يا سياسي غير عملي ساخته است. 
    با تاييد گزارش در شورا يك تعهد حقوقي بوجود مي آيد براي كشور خاطي كه اقدامات خود را كه مخالف ترتيبات گات بوده است, لغو كند. يكي از راههاي پيگيري اين تعهد در مواردي كه كشور خاطي از اجراي تصميم شورا در مورد لغو اقدامات نامناسب خود سرباز مي زند, عبارت است از درخواست مجوز تعليق تعهدات يا امتيازات تعرفه اي كه كشورهاي عضو به نفع كشور خاطي قبول يا وضع كرده اند. البته چنين تقاضائي بسيار به ندرت بعمل آمده, و حتي وقتي مجوز تعليق داده شد اغلب به اجرا درنيامده است. شايد به خاطر اين واقعيت مسلم كه محدوديت هاي تجاري تلافي آميز قبل از همه براي كشوري كه آنها را برقرار مي كند, زيان آور است. بهرحال در عمل تا كنون يك مورد بوده كه اين درخواست اجابت شده و با صدور مجوز تعليق تعهدات و امتيازات ترجيحي, اجازه تلافي داه شده در حاليكه حداقل در پنج مورد ديگر درخواست مجوز تعليق رد شده است. 
    گفتيم اقدامات تلافي جويانه يعني تعليق ترتيبات تعرفه اي و تخفيف ها را همه كشورهاي عضو بايد اجازه دهند, يعني تلافي يكجانبه مجاز نيست و آنهم هنگامي اجازه داده مي شود كه اوضاع و احوال چنان جدي و مهم باشد كه آن را موجه سازد 
    شايان ذكر است كه ماده 21 گات, اجازه محدودي براي كاهش حجم تعهدات وترتيبات تحت گات ( تعرفه هاي ترجيحي) براساس ملاحظات امنيتي به اعضاء مي دهد. تا جائيكه اطلاع حاصل است, ين تنها موردي است كه گات اجازه كاهش تعهدات بطور يكطرفه را داده است. مقررات ماده 21 واجد اهميت است زيرا ويژگي جدي و قاطع بودن تعهدات كشورهاي تحت گات را مورد تاكيد قرار مي دهد زيرا عضو گات اصولاً اجازه ندارد به صورت گزينشي عمل كند وپاره اي تعهدات را برگزيند و بپذيرد و بعضي را كاهش يا تغيير دهد( اصل عدم تبعيض در گات), مگر تحت شرايط استثنايي كه ملاحظات امنيتي آن شكور مطرح باشد. 
    معذلك عليرغم مفهوم مضيق ماده 21 گات, وقتي اختلافي پيش مي آيد چندان نامرسوم نيست كه عضوي اين پرسش رامطرح كند آيا اساساً حادث از نوع اختلافات مربوط به گات هست يا نه؛ به عبارت ديگر آيا در حوزه مقررات گات قرار مي گيرد يا از جمله استثنائات امنيتي است كه طبق ماده 21 گات مجاز و معاف است.(7) 
    4_ موضوعات مطروحه در مذاكرات دوراروگوئه 
    از جمله مسائلي كه در مذاكرات دوراروگوئه مطرح بوده, مسئله نظام حل و فصل اختلافات در گات است كه سرانجام به تنظيم يك تفاهم نامه براي شفاف كردن اين نظام و تكميل آن متناسب با نيازها و بويژه با توجه به مقتضيات تاسيس سازمان تجارت جهاني منتهي گرديد(8) مسائلي كه در طول سالها مذاكرات اروگوئه (12 سال) در خصوص مكانيسم حل اختلافات تحت گات مورد بحث و بررسي بوده, متفاوت است. ذيلاً اهم اين مسائل را با پاسخي كه نتايج حاصل از مذاكرات اوروگوئه براي آنها فراهم نموده, مرور مي كنيم: 
    1_ آيا مراجعه به داوري مرضي الطرفين يا ايجاد يك سازمان داوري براي حل اختلاف در گات اساساً مطلوب و مناسب است؟ 
    اين مطلب به طور جدي مورد مطالعه و پيگيري قرار نگرفته اس.(9) 
    2_ آيا بهتر است طيف وسيع تري از انواع مكانيسم مختلف حل وفصل اختلافات بين اعضاي گات پيش بيني شود تا نظرات مختلفي كه بين اعضاء در مورد مكانيسم هاي حقوقي در برابر طرق ديپلماتيك حل و فصل اختلاف وجود دارد, بهتر تامين مي شود؟ 
    3_ آيا ضرورتي دارد كه اقدامات حفاظتي (safeguard) چه از حيث شكلي و آئين كار و چه در سطح سازماني اتخاذ شود با اين هدف كه توافق هاي دو جانبه بين اعضاء در مورد حل اختلاف, نظام چند جانبه بودن گات و حقوق اشخاص ثالث را به خطر نياندازد و آن را كم رنگ نسازد؟ 
    4_ آيا لازم است براي حل اختلاف با كشورهاي كمتر توسعه يافته مكانيسم هاي اضافي و مناسب تري در نظر گرفته شود؟ 
    5_ آيا لازم است يك پيش شرط اضافي براي مشورت بمنظور حل اختلاف پيش بيني شود؟ يا مهلت هاي زماني مذكور در ماده 23 كوتاه تر شود؟ 
    6_ آيا بايد استافده از مكانيسم مساعي جميله, سازش و ميانجيگري اجباري شود, خصوصاً با توجه به استفاده كم و محدودي كه از اين روش ها براي حل اختلاف مي شود؟ 
    ظاهراً اين موضوع مورد قبول واقع نشده است. 
    7_ آيا بايد نقش شورا در حل اختلاف توسعه يابد. چگونه؟ آيا بهتر است براي شورا كميته هاي فرعي در نظر گرفته شود,يا بايد در مواردي كه شورا ر مقام ركن حل اختلاف عمل مي كند اختيارات بيشتري بهاو اعطا شود. آيا لازم است تصريح شود كه در صورتيكه شورا گزارش هيئت ها را تصويب كند, اين تصويب و تائيد واجد آثار حقوقي نيز خواهد بود؟ 
    نقش چن گانه اي كه براي شورا در نظر گرفته شده, بخاطر همين ضرورت ها بوده است. 
    8_ آيا لازم است حق درخواست تشكيل هيئت از جانب هر عضو گات ( در موارد بروز اختلاف) تصريح و تييد شود؟ يا بهتر است شورا حق داشته باشددرخواست تشكيل هيئت را ر اين مورد رد كند, اول اتفاق آراء حاصل نشود كه اختلاف مطروحه بين كشورهاي عضو از نوع اختلاف گات هست, و دوم يكي از كشورهاي عضو عقيد داشته باشد كه تشكيل هيئت هنوز زود است, يا اينكه اساساً بهتر است در چنين حالتي به ساير طرق حل اختلاف مراجعه شود؟ 
    وضع قبلي ابقاء شده و تغيير نيافته است. 
    9 _ آيا لازم است شرط صريحي وضع شود مبني براينكه شكايت موضوع ماده 23 ( بند 2) _ يعني شكايت از نوع غير نقص_ بايد منضم باشد به شرح مختصري از واقعيات مربوط و ارتباط آن با مقررات گات؟ 
    ملحوظ نشده است. 
    10 _ آيا بايد انتخاب مكانيسم مناسب براي حل اختلاف را به خود شاكي واگذار كرد؟ 
    ملحوظ واقع نشده است. 
    11_ آيا بايد به كشور شاكي اجازه داده شود كه دستور كا رهيئت رسيدگي ( پانل) را خودش تهيه و پيشنهاد كند, يا بايد به عهده خود هيئت باشد كه دستور كار را خود او مطابق استاندارد تنظيم نمايد, مگر اينكه طرفين در اين مورد طور ديگري توافق كرده باشند؟ 
    ملحوظ نشده است. 
    12_ آيا مناسب است فهرستي غير رسمي از اسامي اشخاص و مقامات دولتي براي عضويت در هيئت هاي رسيدگي فراهم شود؟ اين نظر از ابتدا وجود داشته ولي تا بحال عملي نشه آيا اكنون لازم است به اجرا در آيد؟ آيا لازم است به مدير اجرائي كل گات اختيار دادشه شود كه در صورت عدم توافق بين طرفين اختلاف راساً نسبت به تشكيل هيئت بصورت غيابي اقدام نمايد؟ 
    اين ضرورت تامين شده است. 
    13_ چگونه مي توان روند رسيدگي در هيئت ها را حرفه اي تر و تخصصي تر كرد بنحوي كه كيفيت كار و گزارش هايي كه يئت ها پس از رسيدگي ارائه مي كنند, ارتقاء يابد؟ اين مطلب بويژه از اين حيث دشوار است كه كساني كه به عضويت هيئت هاي رسيدگي در مي آيند اغلب با تحولات گات در طول 40 سال آشنائي كافي ندارند. 
    استفاده بيشتر از متخصصين لازم دانسته شده است. 
    14_ آيا لازم است روند رسيدگي هسئت ها با استفاده و جذب روش هاي استاندار, رسمي تر شود و مواد مربوط مشخص تر( و احياناً كوتاهتر_ گردد؟ 
    مواعد كوتاهتر شدهاست. 
    15_ آيا ضرورتي هست كه براي صدور تصميمات حمايتي يا اقداماتي تلافي جويانه مقررات و قواعد بهتري وضع شود؟ 
    مقررات مروبط به اقدامات تلافي جويانه روشن تر و صريح تر شده است. 
    16_ در مورد ترتيبات دو جانبه حل اختلاف در رابطه با سيستم گات كه اصولاً چند جانبه است, چه بايد كرد؟ 
    17_ چگونه ميتوان محرمانه بودن گزارش هايي را كه هيئت هاي رسيدگي صادر مي كنند تا قبل از انتشار انها بين كليه كشورهاي عضو تامين نمود؟ 
    18_ گزارش هيئت ها چه جايگاهي بايد داشته باشند؟ آيا بايد معمولاً در شورا تصويب شوند يا لازم است بايك تصميم اثباتي اضافي از ناحيه شواي گات همراه شوند؟ در مورد شرط اتفاق آراء در تصميم گيري هاي مربوط به حل اختلاف يا اتفاق آراء منهاي راي كشورهاي ذينفع ( طرف اختلاف) چه بايدكرد؟ 
    شرط اتفاق آراء منفي پيش بيني گرديده است. ( در صوتي كه راي مخالف وجود نداشته باشد, اتفاق آراء حاصل است). 
    19_ آيا گزارش هيئت ها در مقام حل اختلاف از حيث تفسير مفاد موافقتنامه گات, از نظر حقوقي الزام آور و رويه محسوب مي شوند؟ ارزش و اثر اين گزارش ها درباره موارد بعدي بويژه از حيث واقعيات ذيربط چيست؟ 
    رويه موجود ابقاء شده و تغيير نكرده است. 
    20_ آيا لازم است كشورهائي كه نسبت بهگزارش هيئت هاي رسيدگي اعتراض دارند, ادله خود را نيز بيان كنند؟ 
    ملحوظ نشده است. 
    5_ سازمان تجارت جهاني 
    تشكيل سازمان تجارت جهاني در چارچوب گات, مهم ترين درست اورد مذاكرات دوراوروگوئه است. مذاكرات درراوروگوئه بسيار طولاني است (قريب 12 سال) و مرتب رو به پيچيدگي بيشتر حركن مي كرد و در بسياري از مواقع در آستانه شكست قرار مي گرفت. اما در آخرين مراحل بود كه معلوم شد اين مذاكرات موجب تحولي عميق در نظام حقوقي حاكم بر تجارت جهاني خواهد شد. 
    محصول مذاكرات دووروگوئه گات مشتمل است بر 22 سند مهم و اساسي, (21 موافقتنامه و يك تفاهم نامه) به اضافه تعدادي تصميمات وزيران و اعلاميه ها يك فقره تفاهم نامه اي كه در مذاكرات اوروگوئه تهيه و به امضاء رسيد راجع است به مقررات و تشريفات حل و فصل اختلاف (10) موافقتنامه مربوط به تاسيس سازمان تجارت جهاني كه در واقع سند موسس و پايه اين دور از مذاكرات است و بقيه موافقتنامه ها وابسته به آن است, ساختار سازمان تجارت جهاني رامشخص كرده است. عالي ترين مقام اين سازمان كنفرانس وزيران (Ministerial conference) است كه دائمي نيست بلكه ممكن است تا دو سال بيين اجلاس هاي ان فاصله باشد كه در اين اثنا اختيارات آن به شوراي عمومي (General council) سازمان تجارت جهاني تفويض مي وشد. علاوه بر اين, شوراهاي فرعي ديگري وجود دارد كه هر كدام, عملكرد و امور يكي از موافقتنامه هاي گوناگون را اداره و تنظيم مي كند _ مانند شوراي تجارت كالا, شوراي تجارت خدمات ويا شوراي جنبه هاي تجاري مالكيت معنوي. 
    مسئوليت اداره نظام حل و فصل اختلافات با سازمان تجارت جهاني است كه شوراي عمومي سازمان از اين حيث بعنوان ركن حل اختلاف (Dispute Settlement Body) عمل مي كند. 
    ويژگي منحصر به فرد اين سيستم آن است كه مقررات مربوط به حل و فصل اختلافات همگي در يك تفاهم نامه _ و نه موافقتنامه _ آمده است. در نگاه اول ممكن است تصور شود شايد هدف آن بوده كه مفاد اين تفاهم نامكه الزام اور نباشد, اما اين تصور درست نيست, زيرا موافقتنامه اصلي مربوط به تاسيس سازمان تجارت جهاني كه همه اعضا آن را مضا كرده اند, به 22 سند ديگر ارجاع و عطف مي كند كه پيوست هاي آن است و يكي از آنها همين تفاهم نامه حل و فصل اختلافات است ولذا برخلاف نام آن كه تفاهم نامه است, مفاد ان الزام اور و لازم الاتباع است. 
    6_ نظام حل وفصل اختلافات در سامزان تجارت جهاني 
    ترتيبات حل و فصل اختلافات در سازمان تجاري جهاني, معطوف به كليه اختلافاتي است كه ناشي از تعدادي موافقتنامه هاي مفصل منعقده در دوراوروگوئه باشد, يعني چهار موافقتنامه زير: 
    _ موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت 1994 
    _ موافقتنامه راجع به اقدامات سرمايه گذاري مرتبط با تجارت 
    _ موافقتنامه تجارت خدماتچ 
    _ موافقتنامه جنبه هاي تجاري مالكيت معنوي 
    الف _ هدق ترتيبات حل و فصل اختلاف 
    شايسته است اين نكته براي حقوقدانان روشن است كه نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني از نوع روند حل وفصل ترافعي دعاوي از طريق داوري كه اغلب با آن آشنا هستند, نيست. بلكه درمقام مقايسه نحوه حل و فصل اختلاف درسازمان تجارت جهاني به ميانجيگري نزديكتر و شبيه تر است تا داوري. زيرا مقصد غائي عبارت است از دست يافتن به توافقي كار ساز و مثبت تا اينكه رايي در محكوميت يكي از طرفين اختلاف صادر شود. 
    ب_ آئين حل و اختلاف 
    در نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني سه مرجع ياركن وجود دارد كه به حل اختلاف مي پردازند: 
    _ هيئت رسيدگي panel 
    _ ركن استيناف Appellate Body 
    _ شوراي عمومي General council 
    نخستين مرحله در حل اختلاف تشكيل هيئت رسيدگي (پانل) متشكل از كساني است كه مورد قبول و توافق طرفين اختلاف باشند. اعضاي هيئت رسيدگي از بين اشخاصي انتخاب مي شوند كه در تجارت بين الملل داراي تجارب كافي از حيث تئوري و عمل باشند. يكي از انتقاداتي كه بر سيستم قبلي حل اختلاف در گات مي شد آن بود كه تمايل شديدي وجود داشت كه از مقامات دولتي كه بيطرفي شان اغلب محل ترديد است. استافده شود. منتهي از سال 1984 بهبعد و بدنبال اصلاحي كه در سيستم حل و فصل اختلاف صورت گرفت و بيشتر متخصصين مستقل و غير دولتي براي عضويت در هيئت ها انتخاب مي شدند, اين انتقادها هم كمي رنگ باخته است. 
    باري, درنظام حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهاني, هنوز حل و فصل دوستانه و موثر نخستين هدف و اولويت است. البته در مقايسه با مقررات پيشين حل اختلاف, تفاهم نامه حل وفصل اختلاف كه در مذاكرات دواوروگوئه تصويب شده, تشريفات سخت تري را از حيث مواعد زماني پيش بيني كرده است و نقش هيئت هاي حل اختلاف نيز توسعه يافته, زيرا مطابق قاعده اي كه در تفاهم نامه مذكور آمده , گزارش هيئت در مود رنحوه حل اختلاف اصولاً در شوراي عمومي مورد تصويب قرار مي گيرد, مگر اينكه به اتفاق آراء رد شود. 
    در نظام تازه حل و فصل سازمان تجارت جهاني ركن استيناف, پديده اي جديد است. كشوري كه براساس گزارش هيئت رسيدگي خاطي شناخته شده, مي تواند به مرجع استيناف رجوع كند. ركن استيناف هفت عضو دارد كه سه تاي آن ثابت است و در همه رسيدگي ها ححضور و دخالت خواهد داشت. اينكه ركن استيناف تا كجا و در چه ابعادي يافته هاي هيئت رسيدگي در مورد واقعيات و حقايق را بازبيني و تجديد نظر خواهد كرد, موكول به نظر خود او حسب مورد خواهد بود. 
    گزارش هيئت رسيدگي اوليه همراه با هر آنچه در مرحله استيناف بدست آمده همگي به شوراي عمومي تسليم مي شود كه نسبت به ان شور و مداقه خواهد كرد و جز در صورتي كهبه اتفاق گزارش هيئت را رد كند, آن را تاييد و تصويب مي كند. شوراي عمومي يك مرجع تصميم گيري رسمي و مستقل است و توصيه هاي هيئت هاي نخستين هيچ گونه اثري بر نظم و تصميم او ندارد مگر اينكه خود او آنها را بپذيرد و قبول نمايد. همينكه گزارش هيئت رسيدگي مورد قبول و تصويب شوراي عمومي قرار گرفت همه طرفها از نظر حقوقي موظف خواهند بود كه آن محترم شمرند و يافته هاي آن را اجرا كنند. قصور و تخلف از نظر شورا مي تواند به اقدامات تلافي آميز منتهي شود, البته اگر شورا آن را اجازه دهد. علي الاصول, اقدام تلافي جويانه در حوزه همان موافقتنامه ياترتيبات تعرفه اي خواهد بود كه اقدامات تخلف آميز اوليه در رابطه با آن انجام يافته است. اما در مقررات سازمان تجارت جهاني صراحتاً پيش بيني نشده كه اگر با توجه به اوضاع و احوال خاص قضيه, اقدامات تلافي جويانه در رابطه با ترتيبات تعرفه اي مربوط نابجا و نامتناسب باشد, آيا اقدامات متقابل تلافي آميز هم مجاز است يا خير. 
    ج _ كشورهاي در حال توسعه و كم توسعه يافته 
    طبق رويه طولاني كه از ابتدا در گات وجود داشته, براي كشورهاي در حال توسعه و كم توسعه يافته انواع ترتيبات ترجيحي و رزروهاي خاص وجود داشته كه براي آنها امكانات بيشتري ايجاد مي كند. در مورد حل اختلاف نيز براي كشورهاي در حال توسعه پيش بيني شده كه مي تواند براي رسيدگي به موضوعات و اختلافاتي كه با كشورهاي توسعه يافته و پيشرفته دارند از ترتيبات و آيين حل و فصل سريع تر و مطلوب تري استفاده نمايند. اين ترتيبات عمدتاً مبتني بر اين ملاحظه است كه كشورهاي در حال توسعه نمي توانند براي مدتي طولاني پيامدهاي اقتصادي ناشي از تخلف كشورهاي پيشرفته از مقررات سازمان تجارت جهاني را تحمل كنند و منتظر رسيدگي هاي طولاني و پيچيده باشند و لذا بايد به شكايات آنها سريع تر رسيدگي شود. در مورد كشورهاي كم توسعه يافته امتيازات و ترتيبات ترجيحي وجود داردو از كليه كشورهاي عضو گات خواسته شده در طرح اختلاف عليه كشورهاي مذكور صبوري نشان دهند و همواره به ايننكته توجه نمايند كه آيا طرح اختلاف و توسل به مكانيسم هاي حل و فصل عليه كشورهاي كمتر توسعه يافته ابزار موثري در جهت ترغيب و تشويق اهداف اصلي سازمان تجارت جهاني هست يا نه؟ زيرا خود مكانيسم حل اختلاف اساساً در اين جهت طراحي شده كه هدف اصلي گات يعني رقابت آزاد و سالم, تجارت آزاد و تعرفه هاي ترجيحي بهتر بدست آيد و تحقق يابد و استفاده از آن نبايد به نقض غرض منتهي شود. 
    7_ موضع ايران 
    موضوعي كه در سمينار جنبه هاي سازمان تجارت جهاني به عهده اينجانب گذاشته شده مسئله حل و فصل اختلاف در سازمان مذكور است كه مطالبي را در اين مورد عرضه داشتيم. اما هدف اصلي سمينار مطلب مهم تري است. پرسش اصلي اين سمينار آن است كه آيا الحاق ايران به سازمان تجارت جهاني به نفع ايران هست و امتيازي در بر دارد يا نه؟ پاسخ بهاين سئوال, البته مستلزم ملاحظات سياسي و فرهنگي است و از اين منظر, كسي ماننداينجانب كه نسبت به ايران بيروني بشمار مي آيد صلاحيت اظهار نظر ندارد. بنابراين آنچه ذيلاً گفته مي آيد منحصر به موضوعاتي است كه بيشتر مربوط به مسئله حل و فصل اختلاف و روند ان در سازمان تجارت جهاني است. 
    نخست, اشتباه است كه گمان بريم روند حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني صرفاً ابزاري است در دست كشورهاي بزرگ كه نظرگاه و خواست خود را بر كشورهاي كوچكتر تحميل نمايند. كشورهاي خاورميانه, بي گمان درباره روش هاي قانونمند كردن تجرات جهاني نگراني ها و علائق خاص خود را دارند, اما بهيچ وجه تنها كشورهاي كوچكتر نيستند كه احياناً چنين دلواپسي هاي مشورع و موجهي در خصوص شركاي تجاري بزرگ خود دارند. در واقع تعداد كافي از همين كشورهاي كوچكتر در مذاكرات دور اوروگوئه حضور و مشاركت داشتند تا مطمئن شوند شيوه هاي مقررات ائين حل وفصل اختلاف تحكم آميز وآمرانه نباشد و حقوق و منافع كشورهاي كوچكتر حفظ گردد. اما از سوي ديگر البته بايد اين را هم پذيرفت كه بسياري از كشورهاي عضو سازمان انتظارات و اهداف خاص خود را در سازمان تجارت جهاني دارند و هيچ تعجبي ندارد كه بعضي از آنها تلاش كنند از اين سازمان بعنوان ابزراي براي دست يافتن به امتيازات بيشتر استفاده نمايند. 
    در اين حوزه, جايگاه و اهميتي كه تصميمات ركن حل اختلاف سازمان تجارت جهاني پيدا كرده, نيز بايد مورد توجه قرار گيرد. همانطور كه گفتيم يكي از مهم ترين تغييرات كه در مقررات حل وفصل اختلاف رخ داده, آن است كه تصميماتي كه در اركان حل اختلاف سازمان اتخاذ مي شود معمولاً و غالباً تاييد ي شوند زيرا نقض و لغو آنها در شوراي عمومي سازمان هنگامي كه در مقام ركن حل اختلاف عمل مي كند محتاج اتفاق آراء و اجماع است (اتفاق آراء مفي) شك نيست كه اين تحول به طور قابل توجهي نقش و اهميت ركن حل اختلاف را ارتقاء مي بخشد. در واقع هدف از تحول و اصلاح مقررات حل اختلاف ان بوده كه قواعد اصلي تجارت آزاد كه روح سازمان تجارت جهاني و يك امر دسته جمعي بين همه كشورهاي عضو بشمار مي رود, همچنان جدي تلقي شود, ولو اينكه ممكن است اصلاح مقررات مذكور در برابر اولويتي كه ركن حل اختلاف براي خود قائل است يعني سازش دهنده, در عمل خنثي و بي اثر شود. با اينهمه, فرهنگ دروني سازمان تجارت جهاني آشكارا بهاين سمت مي رود كه آراء و تصميمات ركن اختلاف بهر حال بايد از جانب همه كشورها محترم شمرده شود. در اين سخن, نكته اي نهفته و آن اينكه اصل بر اين است كه تصميمات مراجع حل اختلاف همينكه در شوراي عمومي مطرح و تائيد شد, بايد به سهولت و بطور عادي اجرا شود. 
    البته اجراي تصميمات ركن حل اختلاف همان مشكل هميشگي و شناخته شده حقوق بين الملل عمومي را پيش مي آورد, يعني فقدان ضمانت اجراي موثر و واقعي براي اجراي تصميمات مراجع بين المللي. و بالاخره اينكه, اين احتمال بهر حال وجود دارد كه يكي از كشورهاي عضو در سازمان تجارت جهاني, عليرغم اينكه مقررات جديد در مقايسه با مقررات سابق طيف وسيع تري از اقدامات تلافي جويانه را عليه كشور خاطي اجازه مي دهد, باز هم از اجراي تصمم ركن حل اختلاف سرباز زند, البته در چنين صورتي, كشور خاطي خود را در وضع دشواري قرار مي دهد زيرا بين بي توجهي مستمر او به تصميمات سازمان ( ركن حل اختلاف) و با اصرار او براي بقاي عضويت در سازمان آشكار مبانيت و ناسازگاري وجود دارد. و همين برخورد تناقض آميز مشكلات بيشتري براي چنين كشوري فراهم مي كند زيرا هم حكايت از ناپايداري عزم سياسي او در باقي ماندن به عضويت سازمان مي كند و هم وفاداري و صداقت او در رفتار بين المللي اش را به محاق ترديد مي افكند, تا يك امتناع ساده از اجراي تصميم ركن حل اختلاف. 
    هدف از طرح ملاحظات و نكات بالا اين است كه ما را ياري رساند تا توجه خود را بيشتر حول محوري متمركز كنيم كه نهايتاً براي ايران حياتي و اساسي است. اصولاً عضويت در سازمان تجارت جهاني, بحق براي كشورهايي مناسب است كه خبواهند صادقانه از اصول تجارت آزاد و رقابت سالم در صحتنه تجارت بين المللي حمايت نمايند خصوصاً كه در حال حاضر, سازمان مذكور علاوه بر تجارت كالا, خدمات را نيز پوشش مي دد و قلمرو وسيع تري يافته است. چنين تمايلي به نوبه خود, به معناي اتخاذ موضعي بازتر در مسئله تجارت كالا و خدمات و نيز در مورد مراوده و تجارت با بقيه جهان است. البته چندان معلوم نيست كه چنين برخوردي لزوماً براي همه كشورها و در همه زمانها, از نظر اقتصادي و فرهنگي مناسب يا حتي ممكن و عملي باشد. اما در مورد ايران, مسئله اصلي اين است كه آيا در حال حاضر مايل هست چنين موضع و نظرگاهي را درروابط بين المللي اش اتخاذ نمايد خير؟ از جمله نكات مهم و اساسي در ارزيابي اين پرسش براي ايران بايد اين باشد كه آيا در صورت عدن عدم عضويت در گات, بازارهاي بزرگ جهاني را به روي محصولات خود بسته مي يابد يا خير؟ چرا كه از نظر اقتصادي امتياز بزرگ عضويت در سازمان تجارت جهاني, در افزايش ظرفيت هاي صادراتي كشور (توسعه صادرات) نهفته است. 

    1_ مكانيسم هاي حل اختلاف بين المللي به صورت مساملت آميز در فصل ششم منشور ملل متحده آمده كه ماده 33 آن مي گويد: 
    طرفين هر هر اختلاف كه دوام آن ممكن است باعث تهديد صلح و امنيت بين المللي گردد بايد قبل از هر چيز حل آن را از مجراي مذاكره, تحقيقات, ميانجي گري, آشتي (سازش), داوري, حل و فصل قضائي , مراجعه به موسسات يا ترتيباتي محلي (منطقه اي) يا به طرق مسالمت آميز ديگر به انتخاب خود, جستجو نمايند. م.(تمامي پاورقي ها مترج است). 
    2_ معيار مذاكره و اينكه چه موقع مي توان گفت مذاكره به نتيجه نرسيده, مشخص نيست مثلاً در ماده 21 عهدنامه مودت ايران و ايالات متحده (مجموعه قوانين دادگستري سال 1334) آمده است كه حل و فصل اختلافات ناشي از عهدنامه مذكور در صلاحيت ديوان بين المللي دادگستري (لاهه) است اما ديوان در صورتي صلاحيت دارد كه مووضع از طريق ديپلماسي بطور رضايت بخش حل ندشه باشد. بنابراني مذاركره از طرق ديپلماسي و عدم توفيق ان در حل اختلاف, پيش شرط مراجعه به دويان است. لكن تشخيص اينكه اين شرط مذاكره چه موقع بر آمده و انجام شده, موكول به عواملي است كه هم به خود مذاكره و معناي آن بر مي گردد و هم به عوامل بيروني( امكان پذيري) ._م. 
    3_ مفهوم مساعي جميله ياميانجي گري نزديك است و نيبايد اين دو اشتباه كرد. البته ه ردو متضمن مداخله شخص ثالث مي باشند منتهي در ميانجي گري شخش ثالث مداخله بيشتري مي كند. پروفسور مگي ذيلاً توضيح بيشتري داده است._م. 
    4_ در مقايسه داوري و حل و فصل قضايي بين المللي بايد گفت عليرغم آنچه ظاهراً و در نگاه اول ممكن است بنظر رسد, روش حل و فصل قضائي موخر و پس از داوري پديد آمده است. در جوامع نخستيني كه هنوز دولت وجود نداشت, اختلافات با كد خدامنشي يعني آنچه امروزه داوري مي گوئيم حل مي شده است. بعداً بويژه پس از پيدايش دولت _ شهر در يونان باستان همين سيستم داوري و كد خدامنشي, در ساختار دولت جائي يافته و به دستگاه قضائي تبديل شده است و بويژه براي تامين ضمانت اجراي تصميمات داوران از قدرت دولت اشتفاده شدهاست. بنابراين حل وفصل قضائي به صورت سازمان يافته, يعني آنچه امروزه تشكيلات دادگستري مي ناميم, شكل تحول يافته و متكامل همان دواري است._م. 
    5_ مهم ترين موافقتنامه مروبط به حل فصل اختلافات در مذاكرات دور توگيو 1979 منعقد شده كه موسوم به تفاهم نامه در مورد رويه حل و فصل اختلاف مي باشد. م. 
    6_ ماده 22 گات 1947 مي گويد: هرموضوع كه بر اجراي گات اثر داشته باشد و مربوط به آن باشد مي تواند بين اعضا مورد بحث و مشورت قرار گيرد . ماده 23 گات 1947 مي گويددر صورتيكه حقوق يكي از كشورهاي عضو لطمه ديده يا نقض شده باشد, براي جبران آن اعضاء مذاكره و تبادل نظر خواهند نمود. بنابراين مذاكره موضوع ماده 22, فارغ از اين است كه منافع اعضا گات در اثر اقدام يكي از اعضاء مورد لطمه و خدشه واقع شده باشد يا نه, و ناظر به مطلق هرگونه تبادل نظرو مشورت در موضاعات مختلف گات بين اعضاٌ است. اما ماده 23 ناظر به موردي است كه منافع يكي ازكشورهاي عضو گات به علت اقدامات و عملكرد عضو ديگر مورد نقض قرار گرفته و لطمه ديده باشد و نوعي اختلاف در اجراي موافقتنامه حادث شده باشد. همانطور كه در متن توضيح داده شده, به اعتبار مفاد اين دو ماده اختلافات يا شكايات بين كشورهاي عضو گات به دو گروه تقسيم شده: شكايت غير نقض ( ماده 22) و شكايت نقض( ماده 23) _م. 
    7_ ماده 21 مي گوشد: هيچ چيز در اين موافقتنامه طوري تفسير نخواهد شد كه: (الف) كشور عضو متعهد باشد اطلاعاتي را ارائه كند كه افشاي أن مغاير منافع اساسي امنيتي او است, يا (ب) كشور عضو را از اتخاذ اقداماتي كه براي حراست از منافع امنيتي خود ضروري مي داند, ممنوع كند... مانند تجارت اسلحه و مهمات جنگي يا كالاهائي كه مستقيم و غير مستقيم براي تداركات نظامي ضروري بداند, يا معاملات زمان جنگ, يا اقداماتي كه براي تعهدات خود در سازمان ملل لازم مي داند. 
    8 _ بررسي مسئله حل و فصل اختلافات بين كشورهاي عضو گات در مذاكرات اوروگئه حوالي سئوالاتي متمركز بود كه بدنبال اجراي چند گاله بدست أمده بود. نظام حل و فصل كه در مواد 22 و 23 موافقتنامه گات 1947 أمده به علت ابهام, اختصار و بويژه فقدان راه حل هاي موثر همواره مورد انتقاد بوده است. گرچه در مذاكرات دور كندي (1979) پاره اي اشكالات مربوط به مواد مذكور برطرف شد, اما هنوز با مقتضيات تجارت جهاني و پيچيدگيهاي أن متناسب نبود و راه حل موثر و ملموسي براي حل اختلاف وجود نداشت. سئوالاتي كه در دوراروگوئه در خصوص نظام حل و فصل اختلاف مطرح بوده و در متن مقاله مورد اشاره قرار گرفته, بخوبي نشان دهنده نگراني ها و نواقص ان نظام تا قبل از دوراروگوئه مي باشد.م. 
    9_ أنچه در اين قسمت با علامت مي أيد, دست أورد ونتيجه حاصل از مذاكرات دوراروگوئه در مورد سئوال مطروحه مي باشد و گاه در مورد چند سئوال متوالي يك پاسخ أن و يا در مورد بعض سئوالاتنيز پاسخي ذكر نشده است.م. 
    10_ Understanding on the Rules and procedures Governing the settlement of Disputes. 
    ترجمه فارسي متن كامل اسناد مذاكرات اوروگوئه _منجمله تفاهم نامه مربوط به حل و فصل اختلافات _ در مجموعه كاملي كه موسسه پژوهشهاي بازرگاني منتشر نموده قابل دسترسي است . سند نهائي دوراوروگوئه 1994, انتشارات موسسه مطالعات و پژوهشهاي بازرگاني, (1373).م.

     

     

    مقررات حقوق فرانسه راجع به (چك بدون محل)

    496 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

     

    مقررات حقوق فرانسه راجع به (چك بدون محل)

     

     

     

    فصل ششـم – چـك بلامـحل 
    70 – مقررات راجع به پيشگيري و مجازات چك بلامحل 
    افزايش تعداد چكهايي كه بدون پيش بيني محل آن صادر ميشوند و اختلالاتي كه اين امر در گردش تجاري ايجاد ميكند، حاكميت را وادار ميكند تا بيشتر از پيش مقرراتي را در اين خصوص وضع كند و براي بانكها و بانك فرانسه Banque de France نقش فراواني در پيشگيري از صدور چكهاي بلامحل در نظر گرفته و سيستم كيفري شديدي را مقرر كند. اين سيستم انحصاراً به خودداري از پرداخت وجه چك به دليل عدم كفايت يا فقدان موجودي مربوط ميشود. عدم پرداخت چك به دليل در دسترس نبودن محل مشمول اين مقررات نميشود. در خصوص ساير موارد عدم پرداخت چك مراجعه كنيد. به (شماره 93 به بعد) 
    در اين مقررات، منظور از اصطلاح «بانك» مؤسسات اعتباري و نهادها، مراكز خدماتي يا اشخاص است كه صلاحيت در اختيار داشتن حسابي را كه بتوان از آن چكي صادر نمود، دارا باشند.

     
    گفتار 1 – تكاليف بانكها 
    مبحث 1 – ثبت اختلالات راجع به پرداخت 
    71 – تكليف بانك به ثبت اختلالات راجع به پرداخت 
    الف) بانك محال عليه كه از پرداخت ئجه چك به دليل فقدان محل يا عدم كفايت آن جزاً يا كلاً خودداري كرده، مكلف است موضوع را حداكثر ظرف دو روز كاري متعاقب عدم پرداخت چك ثبت نمايد. 
    در صورتيكه صاحب حساب علي رغم ممنوعيت بانكي يا قضايي معتبر مبني بر عدم صدور چك، اقدام به صدور چك كرده باشد مهلت ثبت موضوع، حداكثر روز پنجم كاري متعاقب عدم پرداخت وجه آن مقتضي خواهد شد. 
    به علاوه چنانچه بانك محال عليه به دليلي غير از فقدان يا عدم كفايت محل چك را پرداخت نكند، نظير ايرادات شكلي، جعل امضا (Fausse Signature) و در عين حال مبلغ محل منعكس در حساب تكافوي پرداخت چك را نكند بايد نسبت به ثبت موضوع اقدام نمايد (مصوبه 22 مي 1992، ماده 2، بند2). 
    با اين حال چكي كه در وجه آن پرداخت نميشود بايد واقعاً صادر شده و توسط ثالث ارائه شده باشد. در خصوص چكي كه توسط صاحب حساب يا وكيل وي به بانك ارائه ميشود و بانك نميتواند آن را پرداخت نمايد، نيازي به ثبت يا ارسال اخطاريه نيست. 
    به استثناي فرض اخير، اگر چك به دليلي غيز از فقدان محل پرداخت نشود ولي در عين حال بدون محل باشد بانك ميتواند به مسئوليت خودش مبلغ موجود در حساب و قابلت دسترسي يا عدم دسترسي به آن را اعلام نمايد از سوي ديگر بانك ميتواند دليل رد تقاضاي پرداخت وجه چك را دقيقاً مشخص كند. 
    در چنين مواردي، فقدان يا عدم كفايت محل همانند دليلي كه عدم پرداخت وجه چك و اعمال مقررات قابل اعمال به چك بلامحل را توجيه ميكند تلقي خواهد شد (اخطاريه، ممنوعيت و …) جز در مورد: 
    اختلال ذاتي در سند: قلم خوردگي، الحاق، آثار جعل، فقدان يكي از مندرجات اساسي صحت چك، فقدان امضا يا امضاي جعلي; 
    - مقابله يا پرداخت چك (تأمين مبلغ چك اعتراض تلقي نميشود); 
    - مرور زمان چك ; 
    - عدم اهليت يا حجر صادر كننده چك (يادداشت وزارت دادگستري و وزارت اقتصاد و دارايي 2 الف 1992). در صورت بسته بودن حسابي كه چك از آن كشيده شده است نيز موضوع بايد توسط بانك ثبت شود. 
    در صورت عدم پذيرش چك پرداخت نشده كه مجدداً به بانك ارائه شده، ثبت موضوع ضروري است. 
    ب) بانكي كه اخطاريه بانك فرانسه را مبني بر اين كه يكي از اشخاص دارنده حساب در آن مؤسسه از صدور چك ممنوع گرديده دريافت ميكند، بايد اين اخطاريه را حداكثر ظرف مدت سه روز كاري متعاقب دريافت آن ثبت نمايد. 

    72- محتوي ثبت اختلال عدم پرداخت 
    الف) ثبت اختلال عدم پرداخت چك / ثبت موضوع در هر مورد بايد حاوي اطلاعات زير باشد: 
    1ـ شماره حساب، ذكر اين نكته كه حساب شخصي است يا جمعي همچنين اطلاعاتي كه تعيين هويت دقيق محال عليه را ممكن نمايد. 
    2ـ نام يا القاب يا نام شركت (Raison Social) صاحب حساب، آدرس وي، همچنين: 
    چنانچه دارنده حساب شخص حقوقي باشد، قالب حقوقي آن; 
    بعلاوه، شماره شناسايي ملي بنگاههاي پيش بيني شده توسط مقررات موجود و چنانچه دارنده حساب يك بنگاه شخصي يا يك شخص حقوقي باشد مشخصات مربوطه. 
    1ـ شماره چك. 
    2 مبلغ چك به فرانك فرانسه و در صورت لزوم، تاريخ صدور چنانچه صاحب حساب با وجود ممنوعيت صدور كه در تاريخ عدم پرداخت معتبر بوده اقدام به صدور چك نموده باشد. 
    1ـ تاريخ عدم پرداخت چك. 
    2ـ دليل عدم پرداخت و كسري موجودي. 
    3ـ در صورت نياز ذكر اين نكته كه چك علي رغم ارسال اخطاريه در اجراي ماده 5-63 مصوبه مورخ 30 اكتبر 1935 يا با نقض ممنوعيت اعلام شده در اجراي ماده 68 اين مصوبه صادر شده است. 
    4ـ در صورت نياز ذكر اين نكته كه حسابي كه چك از آن حساب كشيده شده در تاريخ عدم پرداخت بسته بوده است. در صورت رفع موجبات عدم پرداخت، ثبت عدم پرداخت با تاريخ اخير تكميل ميشود. 
    ب) ثبت ممنوعيت صدور چك: بانكي كه توسط بانك فرانسه از ممنوعيت صدور چك توسط يكي از اشخاص صاحب حساب در آن بانك مطلع ميشود بايد اخطاريه مربوط به اين ممنوعيت را ثبت نمايد. 
    بانك همچنين بايد تاريخ ابلاغ اين ممنوعيت توسط بانك فرانسه به آن بانك را ثبت كند. 
    بعلاوه بانك رفع ممنوعيت از صدور چك را بايد ثبت كند (مصوبه 22 مي 1992، ماده 4). 
    ج) مقررات مشترك راجع به ثبت: موارد منجر به عدم پرداخت چك به ترتيب تاريخ ثبت ميشود بنحوي كه هر يك داراي شماره در سري شماره هاي سالانه متوالي باشد. 
    برگ حاوي ثبت نگهداري ميشود و بايد ظرف يكسال از تاريخ رفع موجبات عدم پرداخت يا، در غير اينصورت ظرف ده سال از تاريخ اخطاريه عدم پرداخت قابل توجيه باشد. 
    73- ارسال تأييديه يا اخطاريه به ذينفع چك 
    1-تأييديه عدم پرداخت 
    بانك محال عليه كه جزئاً يا كلاً از پرداخت مبلغ چك به دليل كسر موجودي خودداري كرده، بايد «تأييديه عدم پرداخت» بعنوان ذينفع چك صادر كند. 
    در اين تأيديه ذكر ميشود كه صادر كننده از صدور چك محروم شده و اينكه در صورت عدم پرداخت وجه چك و در صورت لزوم، عدم پرداخت جريمه1، تا مدت ده سال حق صدور چك را باز نخواهد يافت. 
    در اين تأييديه تصريح ميشود كه بانك محال عليه مكلف به پرداخت وجه چك نيست مگر اينكه چك: 
    -از دسته چكي صادر شده باشد كه محال عليه استرداد آن را درخواست نكرده است درحاليكه صاحب حساب، عامل عدم پرداخت، بايد اخطاريه اي مبني بر استرداد دسته چكي كه در اختيار او يا نمايندگان او قرار دارد درافت ميكرده است (مصوبه قانون اكتبر 1935 ماده 2 – 65، 3 – 65 ناظر بر ماده 73); 
    - از دسته چكي صادر شده باشد كه محال عليه استرداد آن را درخواست نكرده است در حاليكه صاحب حساب مشمول ممنوعيت بانكي يا قضايي بوده است. 
    - براي مبلغي مساوي يا پائين تر از صد فرانك صادر شده باشد (مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935، ماده 1 – 73) در تأييديه در صورت لزوم، بايد ذكر شود كه چك علي رغم ممنوعيت بانكي، قضايي صادر شده است (مصوبه – قانون 20 اكتبر 1935، ماده 72، قسمت اول) و اين كه محال عليه ارسال اخطاريه به صاحب حساب را مطابق شرايط مقرر در شماره 74 اثبات نمايد. عدم درج اين موضوع موجب محكوميت بانك به جزاي نقدي به ميزان 8000 فرانك فرانسه خواهد بود. بالاخره، تأييديه عدم پرداخت بايد حاوي اين نكته باشد كه در صورت عدم پرداخت يا تكميل موجودي پس از يك مهلت سي روزه از تاريخ ارائه چك براي بار اول، به تقاضاي ذينفع چك، گواهينامه عدم پرداخت بعنوان اوصادر خواهد شد. (نك بشماره 100) 
    تأييديه همزمان با استرداد لاشه چك به ارائه كننده، به آن پيوست ميشود. هيچ مهلت قانوني براي استرداد چك پرداخت نشده به ذينفع ان وجود ندارد. عرف حرفه اي آن را به دو روز از تاريخ ابلاغ تصميم عدم پرداخت توسط مؤسسه محال عليه به بانك ارائه كننده چك محدود كرده است. براي استرداد چك توسط بانك اخير به مشتري خود نيز مهلتي معين نشده است (گزارش وزارتي شماره 20489، روزنامه رسمي، 27 آوريل 1978، صفحه 2417) 
    اسناد ارائه شده به ذينفع چك حاوي اطلاعاتي است كه بانك محال عليه براي مشخص كردن موضوع عدم پرداخت ثبت كرده است (نك شماره 72) (مصوبه 22 مي 1992، ماده 34) 
    1ـ اخطاريه عدم پرداخت 
    در صورتيكه بانك وجه چك را به دليلي غير از فقدان يا عدم كفايت موجودي پرداخت نكند و از طرف ديگر محل كافي براي پرداخت نباشد، محال عليه بايد اخطاري كه دليل مشخص عدم پرداخت و كافي نبودن موجودي در آن ذكر شده و بعنوان ذينفع صادر نمايد. و چنانكه بانك در اخطاريه عدم پرداخت، بجاي «كافي نبودن محل» «فقدان محل» ذكر كند مرتكب خطا شده است زيرا با اطلاع رساني غير دقيق به ذينفع وي را از وجود جزئي محل (موجودي) در روز ارائه چك و بانك دارنده را از موقعيت مطالبه حقوق خويش راجع به پرداخت مبلغ موجودي در يك مهلت كوتاه محروم كرده است (دادگاه تجديد نظر پاريس «CA» 19 سپتامبر 1995 . مجله دانور، 5 اكتبر 1995، قسمت فلاش) 
    اخطاريه به هنگام استرداد لاشه چك به ارائه كننده به آن ضميمه ميشود (مصوبه 22 مي 1992، ماده 35) 
    گفتار دوم – ممنوعيت بانكي 
    74- ارسال اخطاريه توسط بانك به دارنده حساب 
    1ـ حساب شخصي 
    بانك محال عليه كه جزاً يا كلاً از پرداخت وجه چك به دليل فقدان موجودي كافي امتناع كرده است بايد اخطاريه اي به دارنده حساب ارسال نمايد كه براساس آن شخص اخير مكلف باشد: 
    -دسته چكهايي را كه از طرف بانكهاي طرف حساب در دست او يا نمايندگانش ميباشد به اين بانكها مسترد نمايد: 
    - از اين به بعد و در آينده تا زمان عادي شدن وضعيت حساب او يا در غير اين صورت در مدت 10 سال از تاريخ اخطاريه، از صدور چك- غير از چكهايي كه انحصاراً به وي امكان دريافت پول توسط صادر كننده نزد محال عليه را ميدهد يا چكهاي تأييد شده1- خودداري نمايد (مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ماده م65، مصوبه 22 مي 1992 ماده 6) 
    اخطاريه توسط نامه سفارشي دو قبضه ارسال ميشود (مصوبه 22 مي 1992، ماده 6، بند1) 
    در صورت عدم پرداخت وجه چك، به هنگام ارائه مجدد آن به بانك، محال عليه تكليفي در ارسال اخطاريه ندارد (مصوبه فوق، ماده 6 بند 5) 
    چنانچه در خصوص همان حساب، به دنبال اختلال در پرداخت كه رفع نشده، اختلال ديگري بوجود آيد، اخطاريه جديدي با نامه عادي به صادر كننده ارسال ميشود. در اين اخطاريه خطاب به دارنده حساب تصريح ميشود كه ممنوعيت موجود تا موارد زير ادامه خواهد يافت: 
    - تصفيه كليه چكهاي پرداخت نشده، 
    - در صوت نياز، پرداخت جريمه ابراكننده مرتبط يا هر چك پرداخت نشده اي كه ميزان آن اعلام ميشود (مصوبه 22 مي 1992، ماده 8)، 
    كليه اخطاريه ها حتي در صورتي كه چك يا چكهاي پرداخت نشده از يك حساب بسته صورت گرفته باشد ارسال خواهد شد اين تكليف پس از انقضاي مهلت يكساله از تاريخ بسته شدن حساب مرتفع ميشود (مصوبه قبلي، ماده 9). 
    2-حساب وكالتي 
    بانك محال عليه كه بدليل فقدان موجودي كافي، از پرداخت چك جزاً يا كلاً خودداري ميكند، بايد به هر وسيله اي و در همان مدتها كليه نمايندگاني را كه صاحب حساب آنها را بعنوان دارنده چكهاي قابل استفاده در خصوص حساب خود معرفي كرده است از موارد زير مطلع سازد:
    -اخطاريه ابلاغ شده به صاحب حساب (مصوبه-قانون 30 اكتبر 1935-ماده 3-65); 
    - اينكه نماينده صاحب حساب تا زمان عادي شدن وضعيت حساب نميتواند در اين خصوص مبادرت به صدور چك نمايد (مصوبه 22 مي 1992، ماده 6، بند 4). 
    1ـ حساب جمعي 
    محال عليه كه از پرداخت وجه چك صادر شده از يك حساب جمعي جزاً يا كلاً خودداري ميكند به دو دسته از افراد اخطاريه ميفرستد: 
    به آن دسته از صاحبان حساب كه مسؤول اختلال در پرداخت چك هستند، بانك اقدام به ارسال اخطاريه مذكور در بند 1 فوق ميكند. اين اخطاريه حاوي ممنوعيت صدور هرگونه چكي از كليه حسابها و نيز تكليف آنان به استرداد كليه دسته چكهايي كه از هر حسابي در دست آنها يا نمايندگان آنها قرار دارد خواهد بود (مصوبه-قانون 30 اكتبر 1935-ماده 4-65) 
    به هر يك از دارندگان ديگر حساب جمعي، محال عليه اخطاريه عادي مبني بر عدم صدور چك صرفاً از حسابي كه در خصوص آن اختلال در پرداخت احراز شده ارسال ميكند (مصوبه-قانون 30 اكتبر 1935-ماده 4-65). اين مقررات در خصوص كليه حسابهاي جمعي اعم از اينكه مسئوليت در آنها تضامني باشد يا خير اعمال خواهد شد (حساب مشترك-حساب شخصي و غيره) (مصوبه-قانون 30 اكتبر-1935-ماده 4-65).
    تعيين شخصي كه مسؤول اختلال در پرداخت چك ميباشد با توجه به مقررات زير صورت ميگيرد: 
    الف) قبل از عدم پرداخت چك، يكي از دارندگان حساب جمعي با توافق كليه دارندگان بعنوان مسؤول اختلال شناخته شود. 
    در اينصورت چنين مسؤولي از صدور چك در خصوص كليه حسابها ممنوع خواهد شد و اعلاميه اختلال در پرداخت تنها به نام وي خطاب به بانك فرانسه تنظيم خواهد شد. 
    ساير دارندگان حساب تنها از صدور چك از حسابي كه اختلال در پرداخت در آن ايجاد شده ممنوع خواهند شد. در خصوص اين اشخاص نيازي به تنظيم اعلاميه خطاب به بانك فرانسه نخواهد بود. 
    ب) قبلاً هيچ مسئوولي بدين منظور انتخاب نشده است، كه در اين صورت هر يك از دارندگان حساب جمعي از صدور چك از كليه حسابهاي خود ممنوع خواهند شد و موضوع طي اعلاميه اي به اطلاع بانك فرانسه خواهد رسيد (مصوبه-قانون 30 سپتامبر 1935-ماده 4-65، قانون شماره 665-92،16 ژانويه1992،ماده 2-64) 
    ج) چكهاي بدون محل توسط يكي از صاحبان حساب مشترك صادر شده و دارنده ديگر قصد خود را به خروج از حساب مشترك اعلام كرده باشد. در اينصورت، شخص اخير مشمول ممنوعيت صدور چك نخواهد بود (دادگاه تجديد نظر پاريس، 19 اكتبر 1989،محله JCP ويژه بنگاهها، جلد اول، صفحه 19، شماره 200) 
    4-حساب شركتي كه در حال ترميم (احياي) قضايي (Redressement Judiciaire) است1 
    چنانچه بنگاه و شركت مشمول ممنوعيت قضايي يا بانكي مبني بر صدور چك قرار گرفته باشد، مديريت انتصابي توسط دادگاه ميتواند با امضاي خود از حسابهاي بانكي يا پستي شركت با صدور چك پرداخت استفاده نمايد (قانون شماره 98-85 مورخ 25 ژانويه 1985-ماده 31 بند 5). 
    اين تسهيلات در كاركرد حساب، در صورت توقف فعاليتهاي اداره كننده (تمام تكاليفي كه بر عهده او بوده) بويژه پس از ارائه طرح اداه فعاليت بنگاه، منتفي خواهد شد. 
    5-ضرورت ارسال اخطاريه 
    در صورت فقدان اخطاريه قبلي، ممنوعيت بانكي صحيح نخواهد بود و قاضي مأمور صدور دستورات موقت و فوري (Juge des Referes)1 بايد دستور رفع اين ممنوعيت را صادر نمايد. 
    دادگاه Grande Instance 2 پاريس، دستور موقت، 16 اكتبر 1978، دالوز سيري 1979 قسمت اطلاعات سريع، صفحه 274 دادگاه تجديد نظر پاريس، 6 نوامبر 1979، دالوز سيري، 1980 قسمت اطلاعات سريع، صفحه 133، ملاحظات كابريلاك). 
    - وضعيت حساب در تاريخ عدم پرداخت (مصوبه 22 مي 1992، ماده 6 بند 2) در اخطاريه همچنين راههايي كه با توسل به آنها امكان عادي سازي حساب وجود دارد تصريح ميشود: 
    - چنانچه محال عليه، در طول دوازده ماه گذشته، كليه چكهاي صادر شده توسط همان صاحب حساب را پرداخت كرده باشد به او متذكر ميشود كه در صورت عادي سازي حساب (رفع موجبات عدم پرداخت) (نك بشماره هاي 84 و 85) در ماه ارسال اخطاريه، مشمول جريمه ابراكننده نخواهد شد (مصوبه 22 مي 1992، ماده 7 بند 1); 
    - بالاخره اخطاريه مبلغ جرائم متعلقه در صورت نقض ممنوعيت صدور چك را قبل از رفع موجبات عدم پرداخت موضوع آن تصريح مينمايد. 
    - مندرجات اجباري اخطاريه ها در پيوست بخشنامه مورخ 12 اوت 1992 اعلام شده اند (روزنامه رسمي 19 اوت 1992، صفحه 11268 به بعد) 
    1ـ اطلاعيه 
    اطلاعيه ارسالي به نمايندگان (وكلا) صاحب حساب، حاكي از ممنوعيت صدور چك بايد حاوي مندرجات اعلام شده در شماره 74 باشد. 
    اطلاعيه به نماينده (وكيل) متذكر ميشود تا زماني كه صاحب حساب وضعيت حساب خود را عادي ننموده است حق صدور چك از اين حساب را نخواهد داشت. 
    اطلاعيه مبلغ جرائمي را كه وي (نماينده) در صورت نقض ممنوعيت صدور يك يا چند چك از اين حساب قبل از عادي سازي وضعيت حساب دارنده، علي رغم آگاهي از آن بايد بپردازد تصريح ميكند. 
    فرم اين اطلاعيه در پيوست 2 بخشنامه مورخ 29 مي 1992 آمده است (روزنامه رسمي 31 مي صفحه 7302) در سرزمينهاي ماوراي بحار و در واحدهاي سرزميني مايوت، مندرجاتي كه بايد در اخطاريه و اطلاعيه ذكر شوند در پيوست بخشنامه مورخ 17 آوريل 1995 آمده است (روزنامه رسمي مورخ 26 آوريل) 
    76- مهلت ارسال اخطاريه، ضمانت اجرا 
    هيچ مقرراتي در خصوص ارسال اخطاريه در يك مهلت معين وجود ندارد در نتيجه اخطاريه بايد فوراً ارسل شود (ديوان كشور شعب كيفري، 19 مي 1980، مجله Gaz.Pal، 1980 جلد 2 شماره 264) 
    بانك محال عليه بايد، صرفنظر از فقدان عدم كفايت يا عدم دسترسي به محل چك، بايد وجه هر چكي را كه وي تقاضاي استرداد دسته چك مربوطه را در شرايط پيش بيني شده در ماده 3-65 مصوبه مورخ 30 اكتبر 1935 ننموده است بپردازد مگر آنكه انجام اقدامات پيش بيني شده در اين ماده را اثبات كند (مصوبه-قانون 30 اكتبر 1935 ماده 1-73) مقررات ماده 3-65 بشرح فوق مشخصاً ناظر بر تكليف بانك محال عليه، كه پرداخت وجه چك به دليل فقدان محل جزاً يا كلاً خوددراي نموده، در تقاضاي استرداد دسته چكهايي است كه در اختيار صادر كننده يا نمايندگان او قرار دارد و اعلام اين مطلب كه نامبردگان حق صدور چك ندارند (نك به شماره 74). 
    ب) مسئوليت جزايي: بانك محال عليه كه در ارسال اخطاريه تأخير نموده باشد به جزاي نقدي تا 80000 فرانك محكوم خواهد شد (مصوبه-قانون 30 اكتبر 1935،ماده 3-73) 
    77- ممنوعيت بانكي – آثار 
    1-محتواي ممنوعيت بانكي 
    بانكي كه وجه چك را به دليل فقدان محل كافي پرداخت نكرده است، همچنين هر بانكي كه بويژه توسط بانك فرانسه از اختلال در پرداخت چك مطلع شده است نبايد هيچ دسته چكي از هيچ حسابي در اختيار صاحب يا نماينده او از تاريخ اختلال در پرداخت، قرار دهد. 
    تا تاريخ عادي سازي حساب (رفع موجبات عدم پرداخت) يا در غير اين صورت تا انقضاي مدت ده سال صرفاً دسته چكهاي زير را ميتوان در اختيار اين افراد قرار داد: 
    چكهايي كه امكان دريافت مبالغ آن توسط صادر كننده نزد محال عليه را ممكن سازد; 
    بانكي كه با نقض مقررات دسته چكي صادر كند ممكن است مكلف به پرداخت وجوه چكهايي شود كه علي رغم فقدان، يا كسري موجودي يا عدم دسترسي به آن با استفاده از اين دسته چك صادر شده است (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935، ماده 7302). 
    چنين بانكي ممكن است به جزاي نقدي معادل 2000 تا 8000 فرانك محكوم شود (مصوبه،قانون 30 اكتبر 1935، ماده 3-65). 
    صاحب حسابي كه چكي پرداخت نشده به دليل فقدان موجودي كافي از حساب وي صادر شده است از صدور چك غير از چك دريافت پول يا چك تأييد شده از كليه حسابهاي خود ممنوع خواهد بود و بايد دسته چكهايي را كه در اختيار او يا نمايندگانش قرار دارد به كليه بانكهاي مربوطه مسترد نمايد (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935،ماده 3-65). 
    اين ممنوعيت موجب بسته شدن حسابهاي مذكور نخواهد بود و دارنده حساب مختار است با توسل به وسايل ديگر از قبيل دستور پرداخت، چك مخصوص دريافت وجه، چك تأييد شده آنها را فعال نگه دارد. 
    2- مدت ممنوعيت بانكي 
    ممنوعيت بانكي صدور چك به مدت 10 سال از تاريخ ارسال اخطاريه به طول ميانجامد هر اختلال جديدي موجب ارسال اخطاريه اي ميشود كه به نوبه خود به مدت 10 سال ادامه خواهد داشت. 
    ممنوعيت بانكي به محض عادي سازي وضعيت حساب (رفع موجبات عدم پرداخت) براي مجموع اختلالهاي پيش آمده در خصوص حساب مربوطه مرتفع ميشود بشرط اينكه ساير حسابهاي صادر كننده چك نيز با توجه به مقررات راجع به چكهاي پرداخت نشده در وضعيت عادي قرار داشته باشند (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935، ماده 304-65). 
    3- دارندگان حسابهاي جمعي 
    ممنوعيت بانكي اصولاً، بهمان نحو، در خصوص هر يك از دارندگان حساب جمعي، اعم از اينكه مسؤوليت دارندگان تضامني باشد يا خير و در خصوص هر يك از حسابهاي آنان اعمال ميشود. 
    با اين حال دارندگان حساب جمعي، ميتوانند قبل از بروز اختلال در پرداخت شخصي را كه در صورت اختلال در پرداخت به تنهايي از صدور چك از كليه حسابهاي خود ممنوع خواهد شد به اتفاق مشخص كنند. در اين صورت ساير دارندگان حساب جمعي صرفاً راجع به اين حساب مشمول ممنوعيت خواهند بود. (مصوبه-قانون 30 اكتبر 1935، ماده4-65). 
    همين اصول در خصوص اختلال در پرداخت كه منتسب به نماينده دارنده حساب باشد قابل اعمال خواهد بود. 
    4- نماينده (وكيل) 
    تصميمات راجع به ممنوعيت فقط شامل صاحب ساب خواهد بود. 
    ولي اين تصميمات بطور غير مستقيم واجد آثاري نسبت به نماينده قراردادي يا نماينده شركت كه شخصاً براي صدور چك صلاحيت دارند خواهد شد بدين نحو كه صرفاً از صدور چك از حسابهاي دارنده (اصيل) ممنوع خواهد شد (يادداشت وزارت دادگستري و اقتصاد و دارايي 103-). 
    مطابق قوانين پيشين، دادگاهها بر آن بودند كه ممنوعيت بانكي كه شامل يك شركت ميشود به نماينده قانوني آن نه تنها بعنوان نماينده شركت بلكه بعنوان شخص او نيز تسري مييابد (ديوان عالي كشور، شعبه كيفري، 9 اكتبر 1989، مجله Rev.Soc ژوئن1990، ص 279). اين تفسير موسع از قانون مورد انتقاد قرار گرفته بود (نامه وزارت دادگستري- L.AFB، 14 فوريه 1983). 
    موضوع بنحو ديگري قابل طرح است: آيا كسي كه ممنوع از صدور چك ميباشد ميتواند بعنوان نماينده حساب غير ممنوع اقدام به صدور چك نمايد. 
    پاسخ: نماينده اي كه بلحاظ قضايي از صدور چك ممنوع شده است. ممنوعيت شخصي كه نماينده مشمول آن ميشود كلي و مطلق است. 
    ممنوع بلحاظ قضايي كه با آگاهي از اختلال در پرداخت چك، چكي را حتي بعنوان نماينده صادر ميكند، مرتكب جرم مشمول مجازات مقرر در ماده 69 مصوبه 30 اكتبر 1935 تلقي خواهد شد. 
    نماينده اي كه بلحاظ بانكي از صدور چك ممنوع شده است. بنظر ميرسد كه ممنوعيت بانكي صرفاً شامل صاحب حساب ميشود كه به اين عنوان ممنوع خواهد بود. ممنوع بلحاظ بانكي ميتواند، بدون اينكه مشمول مقررات جزايي شود، چكهايي را بعنوان نماينده صاحب حساب ديگري صادر نمايد بشرط اينكه شخص اير خود ممنوع از صدور چك نباشد (دادگاه تجديد نظر نانسي، 16 نوامبر 1979- مجله دالوز 1980، ص 278، ياداشت ش. گاوالدا). 
    78- اعلام اختلال در پرداخت به بانك فرانسه – آگهي عدم پرداخت 
    بانكي كه بدليل فقدان محل كافي از پرداخت چك امتناع كرده است بايد موضوع را به بانك فرانسه اعلام نمايد (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935، ماده 733، بند 1). 
    اين اخطار عدم پرداخت، بايد حاوي اطلاعات مذكور در بندهاي 1، 2، 4، 5، 6 و 8 شماره 72 فوق باشد. در اين اخطار همچنين شماره ثبت اختلال نزد محال عليه ذكر ميشود. 
    اين اخطار داكثر روز دوم كاري پس از عدم پرداخت چك به بانك فرانسه اعلام ميشود چنانچه صاحب حساب علي رغم ممنوعيت موجود اقدام به صدور چك كرده باشد يا چنانچه اختلالي در حساب جمعي بروز نموده باشد، مهلت ارسال اخطار به بانك فرانسه حداكثر روز پنجم كاري پس از عدم پرداخت منقضي ميشود. 
    با اين حال، چنانچه صاحب حساب مشمول معافيت از جريمه شده باشد (اولين اختلال در مدت يكسال و رفع موجبات عدم پرداخت ظرف 30 روز نك بشماره 84) تنها، اختلالي كه منجر به ممنوعيت صدور چك گرديده به بانك فرانسه اعلام ميشود.اختلالهايي كه بعداً و در مدت معافيت از جريمه بروز ميكنند و موجبات عدم پرداخت آن رفع نميشوند حداكثر روز دوم كاري پس از انقضاي اين مهلت به بانك فرانسه اعلام ميشوند (مصوبه 22 مي 1992، ماده 26). 
    79- ابطال اعلاميه اختلال در پرداخت 
    بانك فرانسه به تقاضاي بانك محال عليه، در موارد زير نسبت به ابطال اعلاميه عدم پرداخت اقدام ميكند: 
    1- در صورتيكه كه عدم پرداخت يا صدور آگهي عدم پرداخت از اشتباه بانك محال عليه ناشي شده باشد. 
    2- در صورتيكه كه صاحب حساب اثبات كند حادثه اي كه موجب زوال محل چك شده قابل انتساب به يكي از اشخاص مجاز براي صدور چك از حساب وي نميباشد. بنظر ميرسد علي رغم سكوت مصوبه در ان خصوص، محال عليه تنها پس از اطمينان از اينكه چك پرداخت شده است ميتواند تقاضاي ابطال اعلاميه اختلال درپرداخت را (از بانك فرانسه) بنمايد. 
    اين امر كه چك ارائه شده توسط صاحب حساب به بانك كه بلافاصله به حساب بستانكاري وي منظور شده متعاقباً به دليل فقدان موجودي در حساب صادر كننده بدهكار شده است «حادثه غير قابل انتساب» محسوب نميشود. در واقع چك هنگام ارائه داراي محل قابل دسترسي نبوده است. 
    مسلماً مبلغ چنين چكي به سرعت در حساب ذينفع صادر كننده ثبت و بدين ترتيب در اختيار او قرار داده ميشود. با اين حال، چنين ثبتي تنها در صورتي ارزش دارد كه نتيجه مطلوبي داشته باشد. اين رويه كه بدون ريسك نيست، يك مسكن با ارزش راجع به مهلتها ميباشد. زيرا وصول واقعي مبلغ چك توسط بانك را ايجاب مينمايد. چنين وصولي معذالك تنها در صورتي تحقق مييابد كه حساب صادر كننده معادل مبلغ چك بدهكار شود. 
    در صورتي كه صاحب حساب از محال عليه تقاضاي انجام تشريفات راجع به ابطال اعلاميه را بنمايد، محال عليه در صورت پذيرش تقاضا، موضوع را حداكثر روز دهم كاري پس از اين تقاضا به بانك فرانسه اعلام ميكند. بانك در همين مدت مشتري خود را نيز آگاه ميسازد. سكوت بانك پس از انقضاي مهلت فوق به مفهوم رد تقاضاي ابطال اعلاميه تلقي خواهد شد. تصميمات راجع به ممنوعيت صدور چك كه توسط محال عليه اتخاذ ميشود در صورت قبول اين تقاضا متوقف ميشود. صاحب حساب همچنين ميتواند در صورت اعتراض به جهت ممنوعيت صدور چك نسبت به طرح دعوي در دادگاههاي حقوقي اقدام كند. 
    طرح دعوي توسط صاحب حساب موجب تعليق ممنوعيت نخواهد بود. با اين حال مرجع قضايي رسيدگي كننده به دعوي ميتواند حتي بصورت دستور موقت، دستور تعليق ممنوعيت صدور چك را صادر نمايد (مصوبه-قانون 30 اكتبر 1935، ماده 305-65) (نك بشماره 85 قسمت دوم). 
    در صورت نياز، قاضي ميتواند به بانك اخطار كند كه نسبت به ابطال اعلاميه اختلال در پرداخت اقدام كند. (دادگاه تجديد نظر پاريس، 19 سپتامبر 1990، مجله JCP ويژه شركتها، شماره 20596). 

    گفتار سوم – رفع موجبات عدم پرداخت (عاد سازي حساب) 
    80- اختيار اعطايي به صادر كننده چك جهت عادي سازي حساب 
    صاحب حساب حق دارد به دنبال اخطاريه اي كه به او ارسال ميشود به استناد موارد زير نسبت به صدور چك اقدام كند: 
    مبلغ چك پرداخت نشده را تأمين يا توسط بانك محال عليه محل كافي و قابل دسترس با هدف تصفيه بدهي ايجاد نمايد (نك شماره 82 و 83).
    در صورت لزوم نسبت به پرداخت جريمه ابراكننده اقدام كند. 
    در غير موارد فوق صاحب حساب تنها از ده سال از تاريخ ارسال اخطاريه عدم پرداخت ميتواند چك صادر كند. (مصوبه، قانون 30 اكتبر 1935، ماده 304-65). 
    81- مهلت رفع موجبات عدم پرداخت (عادي سازي حساب) 
    عادي سازي حساب كه به دارنده آن اختيار ميدهد اقدام بصدور چك نمايد در هر زماني امكان پذير است. عادي سازي در ماه اولين اختلال در پرداخت سالانه صرفاً موجب معافيت صاحب حساب از پرداخت جريمه خواهد بود (نك بشماره 1-83). 
    مسافرت به خارج از كشور دليل موجهي براي عدم عادي سازي در مهلت مقرر محسوب نشده است. (دادگاه GI رنس، 18 اكتبر 1978، مجله دالوز سيري، 1978، صفحه 719، يادداشت م. كابريلاك) 
    اين نكته كه اخطاريه عدم پرداخت شخصاً توسط ذينفع دريافت نشده (ديوان عالي كشور شعبه تجاري، 23 آوريل 1985 مجله، JCD مورخ 1985، بخش چهارم، شماره 234) يا اينكه مهلت عادي سازي حساب مذكور در اخطاريه اشتباه بوده است تأثيري در مسؤوليت صادر كننده ندارد (ديوان عالي كشور شعغبه تجاري، 24 فوريه 1978 مجله Gaz.Pal مورخ 1987، قسمت اول، بخش Pan، شماره 85) 
    اعتصاب پست كه موجب تأخير در وصول اخطاريه توسط صادر كننده چك گرديده است ميتواند تأخير در عادي سازي حساب را توجيه كند (دادگاه GI كرتي، 15 فوريه 1984، مجله بانك، آوريل 1984، ص 491، يادداشت ل.م مارتين) 
    در صورت عدم عادي سازي، دارنده حساب تنها پس از انقضاي مدت ده سال از تاريخ اخطاريه ميتواند بصدور چك اقدام نمايد (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935، ماده 304-65) 
    82- اولين طري ق عادي سازي حساب: پرداخت وجه چك 
    دارنده حساب ميتواند مبلغ چك پرداخت نشده را نقداً به ذينفع بپردازد. در اين صورت صادر كننده بايد پرداخت انجام شده را با ارائه لاشه چك به محال عليه اثبات كند (مصوب 22 مي 1992، ماده 11). 
    اين امكان نيز وجود دارد كه چك پرداخت نشده، به هنگام ارائه مجدد آن، پرداخت شود. در نتيجه صادر كننده بايد اين پرداخت را نزد محال عليه انجام دهد (مصوبه اخير ماده 12). 
    در هر يك از اين موارد، صادر كننده بايد در صورت لزوم پرداخت جريمه ابراكننده را نيز اثبات نمايد (نك بشماره 82) (مصوبه اخير مواد 11 و 12). 
    دلايل راجع به عادي سازي وضعيت حساب كه بدين ترتيب انجام ميگيرد بايد توسط محال عليه تا مدت يكسال نگهداري شود (مصوبه 22 مي 1992، ماده 13). 
    83- دومين طريق عادي سازي حساب: تأمين محل كافي 
    رفع اختلال عدم پرداخت در موارد زير نيز ممكن ميباشد: 
    به تقاضاي صادر كننده، محل بلوكه شده اي براي پرداخت قطعي چك پرداخت نشده اختصاص داده شود; 
    صادر كننده نزد محال عليه دليل پرداخت جريمه ابراكننده راچنانچكه پرداخت آن ضرورت داشته باشد، ارائه دهد (نك بشماره 84). 
    محلي كه به ترتيب ايجاد ميشود به اشكال زير قابل دسترسي خواهد بود: 
    پس از يك مهلت يكساله، چنانچه در نتيجه ارائه چك بلامحل ديگري مورد استفاده قرار نگرفته باشد يا 
    بلافاصله، چنانچه صاحب حساب پرداخت چك برگشتي را با ارائه لاشه اين چك اثبات كند. 
    اعم از اينكه عادي سازي حساب مربوطه به اختلال پيش آمده در خصوص يك حساب بسته باشد يا خير، تنها محل عليه براي تشخيص موضوع، همچنين براي تكميل تشريفات راجع به اطلاع رساني خواه نزد صاحب حساب يا نزد بانك فرانسه صلاحيت خواهد داشت (نك بشماره 685 به بعد). 
    دلايل عادي سازي بايد تا مدت يكسال توسط محال عليه نگهداري شود. 
    حتي اگر مبلغ واريزي در حساب صادر كننده بيش از مبلغ چك پرداخت نشده باشد، چنانچه حسابي كه چك از آن صادر شده است بدهكار نشان دهد، واريز اين مبلغ تأمين محل كافي و قابل دسترسي براي پرداخت چك تلقي نخواهد شد (ديوان عالي كشور، شعبه تجاري، 9 نوامبر 1981، والوزسيري 1982 بخش اطلاعات سرع، ص 173) 
    83 الف)- سومين طريق عادي سازي: طرح ادامه حيات شركت 
    به دنبال يك مهلت آزمايشي، دادگاه ميتواند در طول مدت اجراي طرح ادامه حيات شركت در حال ترميم قضايي1 آثار ممنوعيت بانكي صدور چك را كه شركت مشمول آن شده است. در خصوص چكهاي صادر شده قبل از حكم راجع به آغاز ترميم قضايي معلق نمايد. 
    تعليق ممنوعيت بانكي نميتواند براي مدتي بيشتر از مهلت پرداخت تعيين شده در قالب طرح ادامه حيات شركت در نظر گرفته شود. 
    در همين راستا يك قاضي تصميم گرفته است كه آثار ممنوعيت صدور چك كه شركت در حال ترميم قضايي مشمول آن ميشود بايد تا زمان ارائه دليل پرداخت چك مطابق شرايط طرح ادامه حيات شركت، راجع به چكهاي صادر شده قبل از آغاز قرارداد ارفاقي يا صرفنظر كردن از طلبهاي مربوط به آن به حالت تعليق درآيد (دادگاه تجاري پاريس، دستور موقت مورخ 26 نوامبر 1993، مجله Gaz.Pal اول فوريه 1994، ص 25). در طول دوره آزمايشي، مدير قضايي حق دارد دستور فعاليت حسابهاي بدهكار را صادر نمايد (قانون 25 ژانويه 1985 ماده 31 بند 2). در مقابل، اختيارات اين مدير به محض توقف طرح ادامه حيات شركت از بين ميرود. مقررات فوق مانع از هرگونه اختلالي خواهد بود. 
    چنانچه دادگاه از اين طريق حق صدور چكهاي عادي سازي را به بدهكار بازگرداند، رعايت مهلتهاي پرداخت به نحو پيش بيني شده در طرح ادامه حيات، عادي سازي حساب به مفهوم ماده 3-65 مصوبه قانوني 30 اكتبر 1935 تلقي و ممنوعيت بطور قطعي مرتفع خواهد شد (همان متن). 
    آثار ممنوعيت بانكي در صورت اعلام قطع طرح ادامه حيات مجدداً بر قرار خواهد شد (قانون شماره 98-85 مورخ 25 ژانويه 1985، ماده 1-69، قانون شماره 475-94 مورخ 10 ژوئن 1994، ماده 43، مصوبه شماره 1388-85 مورخ دامبر 1985 ماده 1-103، مصوبه شماره 910-94، مورخ 21 اكتبر 1994، ماده 76، مصوبه شماره 456-92 مورخ 22 مي 1992، ماده 1-17). 
    84 – جريمه ابراكننده (penalite Liberatoire)* 
    1 -معافيت از جريمه 
    در موارد زير صاحب حساب يا نماينده او كه اقدام به صدور چك فقدان محل كافي نموده اند مكلف به پرداخت جريمه ابرا كننده نيستند:چنانچه چك ديگري كه به دليل فقدان موجودي كافي پرداخت نشود ظرف 12 ماه از تاريخ اختلال در پرداخت صادر نكرده باشندو 
    - در ماه وصول اخطاريه (نك به شماره 74) مبلغ چك را پرداخت نموده يا محل كافي و قابل دسترسي توسط محال عليه با هدف تصفيه بدهي ايجاد شده باشد (نك شماره هاي 82و 83) . 
    در واقع آنچه به قطعي در مدت يك ماه از تاريخ اخطاريه عدم پرداخت بايد به بانك ارايه شود دليل رفع موجبات عدم پرداخت چك است . چنانچه دلايل عادي سازي حساب در اين مدت به بانك محال عليه ارايه نشده باشد، صرف عادي سازي حتي در مدت مذكور تكليف صادر كننده به پرداخت جريمه را مرتفع نخواهد كرد (دادگاه تجديد نظر پاريس ، 9 آوريل 1993 ، مجله بانك ژوئن 1993 ، صفحه 100 ، ملاحضات ژ.ل.گي لو، مجله com . RTD ، 1993 ، ص 546 ) . 
    چنانچه مهلت يك ماهه اعطايي براي عادي سازي اولين اختلال سالانه ، در يك روز غير كاري منقضي شود اين مهلت تا اولين روز كاري بعدي تمديد خواهد شد . 
    اين مقررات در خصوص كليه چكهاي صادر شده از همان حساب كه به دليل فقدان موجودي كافي در طول مدت عادي سازي اعطايي توسط اخطاريه مرتبط با اولين اختلال ، پرداخت نشده اند نيز اعمال خواهد شد . 
    2 –جريمه عادي 
    در صورت عدم رفع موجبات اولين اختلال سالانه در پرداخت ظرف ماه وصول اخطاريه، مبلغ جريمه اي كه بايد صاحب حساب براي بازيافتن حق صدور چك بپردازد مبلغ 150 فرانك براي هر 1000 فرانك يا به همان نسبت از جزيي از 1000 فرانك اسمي به مبلغ چك پرداخت نشده افزوده مي شود ( مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 – ماده 1 –3 –65 – بند 1 ) 
    3 – جريمه دو برابر (دوبل) 
    چنانچه صاحب حساب يا نماينده او قبلا سه بار نسبت به رفع موجبات اختلال اقدام كرده در نتيجه آن اجازه صدور چك ظرف 12 ماه بعد از اختلال درپرداخت به آنها داده شده باشد ميزان جريمه دو برابر خواهد شد . 
    جريمه دوبل 300 فرانك براي هر 1000 فرانك يا درصدي از آن ( مصوبه- قانون 30 اكتبر 1935 – ماده 2 –3 –65 ) مي با شد . 
    4- ذينفع جريمه 
    جريمه ابرا كننده به نفع خزانه داري كل واريز مي شود (مصوبه – قانون 30اكتبر 1935 ، ماده 3-3 –65) 
    5- نحوه واريز جريمه 
    جريمه ابرا كننده معمولا توسط يك يا چند تمبر مالي كه بر روي اخطاريه الصاق و به هر وسيله اي به بانك اعاده مي گردد پرداخت مي شود با اين حال، از مبلغ 2400 فرانك به بالا، جريمه ابرا كننده ممكن است به صندوق مالياتي يا حسابداري خزانه داري واريز شود . در اين صورت پرداخت جريمه از طريق واريز وجه نقد يا ارايه يك چك تاييد شده باشده به حسابداري خزانه داري كل انجام گيرد . 
    مصوبه شماره 248- 96 مورخ 6 آوريل (روزنامه رسمي 13 آوريل ) مقررات راجع به واريز جريمه ابرا كننده را به سرزمينهاي ماوراي بحار نيز اسري داده است . 
    همين مصوبه پيش بيني مي كند كه پرداخت جريمه ، در واحدهاي سرزميني (( مايوت )) ميتواند از طريق حسابداري مستقيم خزانه داري كل توسط واريز وجه نقد يا چك بانكي به عمل آيد . 
    6- مقررات مشترك 
    براي اجراي مقررات راجع به جريمه : 
    محاسبه تعداد اختلالات و رفع موجبات اختلال ، از تاريخ ‚ آخرين برگشت ، براي هر يك از حسابهاي دارنده مستقلا اعمال مي شود . 
    تمامي موارد رفع موجبات پرداخت چك كه در طول مدت معافيت از جريمه انجام مي شود همگي بار محسوب مي شوند : 
    -بدين ترتيب ، كليه چكهاي برگشتي به دليل فقدان موجودي كافي در طول مدت يك ماه پس از يك دوره دوازده ماهه كه در طول آن چكي به اين دليل برگشت نشده است از جريمه ابرا كننده معاف خواهد بود به شرط اينكه وجوه آنها در اين دوره يك ماهه از تاريخ ارسال اولين اخطاريه پرداخت شده باشد . 
    -در موردي كه صاحب حساب قبلا حساب خود را براي اولين بار در طول اين دوره به شكل عادي در آورده باشد، تعداد موارد عادي سازي حساب در همين مدت نسبت به ذينفع معافيت بي تأثير خواهد بود و چكهايي كه يك يا چند بار موجبات عدم پرداخت آنها رفع شده است از پرداخت جريمه ابرا كننده معاف خواهند بود به شرط اينكه اين عادي سازي ها در مدت اين يك ماه به عمل آمده باشد . 
    قانون با اكتفا به عبارت (( فقدان موجودي كافي )) وضعيت فقدان كلي موجودي را در حكم فقدان جزيي موجودي دانسته است. نتيجه اينكه احتساب جريمه بايد بر اساس مبلغ اسمي چك احتساب شود حتي اگر چك به صورت جزيي پرداخت شده باشد ( دادگاه تجديد نظر پاريس ، شعبه 25 الف، 22 مي 1997 ، شماره 437 –12 –95 دعوي شركت سهامي كرويت ليونه عليه شركت با مسؤليت محدود دو مينا، ( يادداشت وزارتي دادگستري و اقتصاد و دارايي 1992 ، قسمت 1 ، 1 –2-ب ). با اين حال، در خصوص نكته اخير، دادگاهها برآنند كه جريمه ابرا كننده تنهي بايد بر مبناي جزء پرداخت نشده از چك فاقد موجودي كافي محاسبه شود ( دادگاه تجديد نظر ورساي، 12 ژانويه 1996 ، بانك پاريسي كرويت عليه بوررت. والوز1996 بخش اطلاعات سريع، ص 69 ) . 
    اصل تناسب مجازاتها كه توسط ماده 8 اعلاميه حقوق بشر و شهروندان مطرح شده است،در واقع نه تنها شامل امور جزائي بلكه شامل جرائم مدني، ضمانت اجراهاي اداري و به طور كلي ضمانت اجراهاي كيفري مي شود حتي اگر توسط مراجع غير دادگستري صادر شده باشد ( شوراي قانون اساسي، 30 دسامبر 1987 ، مجله فرانسوي حقوق اداري سال 1988 ، يادداشت ژنووا ) . 
    بنابراين ميزان معافيت ابراكننده، در مورد هر چك به طور جداگانه تعيين مي شود (مصوبه 22 مي، 1992 ، ماده 7 بند 3 و ماده 8 ) . 
    85-آثار عادي سازي، ارايه تأييديه به دارنده 
    در مواردي كه كليه اختلالات در پرداخت راجع به حساب دارنده رفع مي شود تأييديه اي توسط محال عليه صادر يا به صاحب حساب ارسال مي شود. اين تأييديه حاوي مندرجات زير خواهد بود: 
    - زمان عادي سازي حساب؛ 
    -مبلغ جريمه ابراكننده پرداخت شده و در صورت لزوم؛ 
    - اعلام وضعيتي كه صاحب حساب با توجه به مقررات قابل اعمال در زمينه پيشگيري و كيفر جرائم ارتكابي در خصوص چك در آن قرار دارد؛ 
    - ذكر اين نكته كه صاحب حساب تنها به شرطي حق صدور چك راباز خواهد يافت كه 
    مشمول ممنوعيت قضايي نبوده يا توسط بانك اخطاريه اي حاكي از اختلال در پرداخت در خصوص حساب ديگر دريافت نكرده باشد ( مصوبه 21 مي 1992 ، ماده 14 ). 
    شكل تأييديه عادي سازي حساب در پيوست 3 بخشنامه مورخ 29 مي 1992 آمده است (روزنامه رسمي 31 مي . 
    در سرزمينهاي ماوراي بحار و واحد سرزميني ((مايوت))، شكل اين تأييديه در پيوست 3 بخشنامه 7 آوريل 1995 آمده است (روزنامه رسمي 26 آوريل). 
    در نتيجه، صاحب حسابي كه اخطاريه اي مبني بر عدم صدور چك، دريافت كرده است و مشمول (( ممنوعيت بانكي )) مي باشد به محض اينكه موجبات رفع اختلال كليه پرداختها را بر روي هر يك از حسابهاي خود فراهم كرده باشد از طرف ديگر مشمول ممنوعيت قضايي نباشد اختيار صدور چك را بازخواهد يافت . 
    در صورتي كه صاحب حساب مشمول ممنوعيت قضائي نباشد ولي وضعيت حسابهاي خود را به نحو مذكور در فوق به صورت عادي در نياورده باشد اختيار صدور چك را تنها پس از ده سال از تاريخ ارسال اخطاريه باز خواهد يافت (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 4-3-65 ). 
    85 الف-عادي سازي حساب،اطلاعات بانك فرانسه 
    محال عليه حداكثر تا دومين روز كاري پس از ارايه دليل عادي سازي توسط دارنده حساب،موضوع را به بانك فرانسه اطلاع خواهدداد. 
    در صورتي كه صاحب حساب موضوع يك يا چند اخطار عدم پرداخت قرار گيرد، محال عليه با يك اعلاميه، عادي سازي كليه حسابهاي موضوع را به بانك فرانسه اطلاع خواهد داد (مصوبه 22 مي 1992 ،ماده 18 ). 
    85 ب-دعاوي مرتبط با ممنوعيت 
    الف) اعتراض قضائي 
    اعتراضات مرتبط با ممنوعيت بانكي مبني بر صدور چك و جريمه ابزاكننده به مراجع حقوقي ارجاع مي شود. اقامه دعوي در دادگستري در مقابل مراجع قضائي حقوقي اثر تعليقي ندارد. 
    با اين حال مرجع قضائي رسيدگي كننده مي تواند حتي به صورت دستور موقت، دستور تعليق ممنوعيت صدور چك را در صورت اعتراض جدي ( قابل اعنا) صادر نمايگ (مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 5-3-65 ). تنها دادگاه instance Grande * صلاحيت رسيدگي به دعاوي راجع به ممنوعيت صدور چك را دارد ( دادگاه TG پاريس دستور موقت 2 اكتبر 1992 مجله Rjcom دسامبر 1992 ، صفحه 335 ، مجله Com، RTD، ص 138 ) 
    دادگاه Instance در محدوده صلاحيت خود از حيث مبلغ ، به دعاوي كه موضوع آنها صرفا مطالبه خسارات يا محاسبه جريمه ابراكننده باشد رسيدگي مي كند. 
    ب) حل و فصل دوستانه 
    در برخي موارد ، صاحب حساب مي تواند از بانك خود در خواست نمايد تا اعلاميه اختلال در پرداخت توسط بانك فرانسه ابطال شود . 
    گفتار 4- نقض ممنوعيتها – اعلاميه 
    86 – اعلام نقض ممنوعيت به بانك فرانسه 
    1- اعلام نقض ممنوعيت بانكي 
    چنانچه دارنده اي كه مشمول ممنوعيت ناشي از اختلال در پرداخت قبلي بوده نسبت به صدور چك جديد اقدام نمايد، محال عليه كه پرداخت چنين چكي از او خواسته شده بايد موضوع را حداكثر تا پنجمين روز كاري از تاريخ ارايه چك جديد به بانك فرانسه اعلام نمايد .(مصوبه 22 مي 1992 ، ماده 21 ) 
    با اين حال نقض ممنوعيتي كه در مدت يك ماه معافيت از جريمه روي مي دهد تنها در صورت عدم رفع موجبات كلي اختلالات پرداخت در اين مدت به بانك فرانسه اعلام مي شود. بنابراين اعلاميه حداكثر تا دومين روز كاري پس از انقضاي مدت فوق به عمل آيد( مصوبه فوق ماده 21 ). 
    2-ويژگي هاي اعلاميه 
    اعلاميه حاكي از نقض ممنوعيت صدور چك بايد حاوي كليه اطلاعاتي باشد كه در موارد 1،2،4،6و8 ثبت اختلال در پرداخت (نك به شماره72 ) ذكر مي شود . 
    چنانچه چك صادر شده مشمول اعلاميه نقض ممنوعيت صدور چك باشد و به علاوه به دليل فقدان موجودي كافي پرداخت نشود اعلاميه مربوط به آن حاوي نكته خاصي بر روي آگهي عدم پرداخت ارسالي به بانك فرانسه خواهد بود . اين نكته متذكر مي شود چك با نقض مقررات راجع به ممنوعيت صدور چك صادر شده است ( نك به شماره هاي 74 و 99 ) (مصوبه قبلي،ماده24 ). 
    گفتار 5-نقش بانك فرانسه 
    87 – جمع آوري اطلاعات توسط بانك فرانسه، مونوپول 
    بانك فرانسه تعدادي از اطلاعات را كه جمع آوري مي كند از اين قبيل هستند: 
    اخطلالات در پرداخت چك (نك به شماره 78 )؛ 
    ممنو عيتها قضائي صدور چك (نك به شماره 90 )؛ 
    رفع اين ممنوعيتها . 
    تنها بانك فرانسه است كه به جمع آوري اطلاعات فوق راجع به اشخاص ممنوع از صدور چك مبادرت مي ورزد. هر كس كه از اطلاعات جمع آوري شده توسط بانك فرانسه استفاده نمايد و همچنين هر كس غير از بانك فرانسه كه اين اطلاعات را جمع آوري نمايد، به مجازاتهاي مقرر در موارد 44 قانون شماره 17 – 78 مورخ 6 ژانويه 1978 راجع به انفورماتيك، فايلها و آزاديها محكوم خواهد شد . 
    با اين حال، مؤسسات اعتباري، مجاز به استفاده از اين اطلاعات جهت اعلام موافقت يامخالفت باسرمايه گذاري يا اعطاي اعتبار مي باشد( مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 74 ). 
    نقش بانك فرانسه در آنچه كه به جمع آوري اطلاعات راجع به اختلالات در پرداخت و تمركز اطلاعات راجع به تشخيص مجموع حسابهاي ممنوع از صدور چك مربوط مي شود در: 
    استانهاي ماوراي بحار و در سن پيرو ميكلون ، توسط انسيتوي صدور چك استانهاي ماوراي بحار؛ و در سرزمينهاي ماوراي بحار و در مايوت، توسط انسيتوي صدور چك سرزمينهاي ماوراي بحار مي شود( مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 2 –74 –و3 –74 ). 
    همكاري ويژه اي بين بانك فرانسه و انستيتوي صدور چك استانهاي ماوراي بحاربايد برقرارشود(مصوبه22مي 1992،ماده 42). 
    88 .اطلاع رساني به بانكها 
    1-اختلال در پرداخت 
    بانك فرانسه به تفاضاي بادكها، اطلاعات راجع به اختلالات در پرداخت چك راكه در فايلهاي مركزي به نام اشخاص مورد نظر بنكها ثبت شده است به اين بانكها ارسال مي دارد (مصوبه-قانون30اكتبر1935،مادة74،مصوبه 21مي 1992،مادة29). 
    2-ممنوعيت ورفع ممنوعيت 
    بانك فرانسه از ممنوعيت بانكي توسط بانكها (نك شماره79و78) وازممنوعيت قضايي توسط وزير كشور مطلع مي شود (نك به شمارة89). 
    بانك فرانسه به نوبه خود بايد موارد زير را به كليه بانكها ي مربوطه اعلام نمايد: 
    -ممنوعيتهاي صدور چك اعم از اينكه بانكي باشد (نك به شماره78) يا قضايي (نك به شمارة 89)؛ 
    -رفع ممنوعيتهاي بانكي (نك به شمارة80)؛ 
    -ابطال ممنوعيتهاي بانكي (نك به شماره79) مصوبه پيشين ،مادة28). 
    بدين منظور،بانك فرانسه ازاطلاعات ادارهماليات كه در فايلهاي مابياتهاي بانكي در اجراي مادة1649قانون عمومي مالياتها (نك به مطالعات «حسابهاي بانكي »)موجود مي باشد استفاده مي كند. اين اطلاعات ،شناسايي مجموع حسابهاي افتتاح شده توسط اشخاص حقيقي يا حقوقي را كه مشمول ممنوعيت بانكي يا قضايي صدور چك شده اند ممكن مي سازد. بانك فرانسه اطلاعاتي را كه براي شناسايي صاحبان حسابها، در حدي كه بدين منظور ضرورت دارد در اختيار ادارة ماليات قرار مي دهد (بخشنامه 14 ژوين 1982،اصلاحي توسط بخشنامه 26 اوت 1992، روزنامه رسمي ،2سپتامبر).اطلاعات داده شده توسط بانك فرانسه راجع به ممنوعيتها و رفع يا ابطال آنها بايد حداكثر تا دومين روز پس از دريافت نظرارسالي توسط اداره ماليات ارايه شود. 
    چنين فرض مي شود كه بانكها از اطلا عات فوق حداكثر تا سومين روز كاري پس از دريافت آنها توسط بانك فرانسه مطلع شده اند. 
    قبل از ثبت اين اطلاعات بانك بايد از اين ارتباط بين آنها و اطلاعاتي كه در دست دارد به ويژه شماره حساب،نام،نام خانوادگي،تاريخ ومحل تولد براي اشخاص حقيقي، و اشخاص حقوقي اطمينان حاصل كند. 
    بانك محال عليه،بايد بانك فرانسه را از ثبت اطلاعات يا از عدم ارتباط بين اطلاعات موجود ظرف مدت حداكثر سه روز كاري از تاريخ انقضاي مهلت پيش بيني شده در بند قبل آگاه نمايد (مصوبه 22مي 1992،ماده 2). 
    3- رفع ممنوعيت قضائي 
    بانك فرانسه حداقل هر ماه يك بار، اطلاعات راجع به رفع ممنوعيتهاي ناشي ازتصميمات جديد مراجع قضائي را به تمام بانكها ارسال مي كند.
    چنين فرض مي شود كه دريافت كنندگان اين اظلاعات ششمين روز پس از انتشار آنها توسط بانك فرانسه از رفع ممنوعيتهاي صادر شده مطلع شده اند (مصوبه22مي 1992،مادة 31). 
    4- اطلاع رساني در استانها وسرزمينهاي ماوراي بحار 
    به منظور شناساييمجموع حسابهايي كه اشخاص داراي ممنوعيت بانكي يا قضائي از صدور چك در اختيار دارند : 
    الف. انستيتوي صدور چك استانهاي ماوراي بحار ، انستيتوي صدور چك سرزمينهاي ماوراي بحار، انستيتوي صدور چك سرزمينهاي ماوراي بحار و بانك فرانسه از اعلاميه هاي افتتاح يا بستن يا تغيير حسابهاي چك مذكور در مواد 7 و5 مصوبه 284 – 94 مورخ 6 آوريل 1994 ( روزنامه رسمي 13 آوريل )استفاده مي كند . 
    ب- انستيتوي صدور چك استانها و سرزمينهاي ماوراي بحار، به واسطه بانك فرانسه، اطلاعات موجود در اختيار اداره ماليات را كه در فايلهاي حسابهاي بانكي در اجراي ماده 1649 قانون عمومي مالياتها درج شده است دريافت مي كنند. انستيتوي صدور چك استانها و سرزمينهاي ماوراي بحار و بانك فرانسه كليه اطلاعات دريافتي در اجراي بندهاي فوق را به منظور ارسال آنها به بانكهاي مربوطه رد و بدل مي كنند . 
    89 –اطلاع رساني به مقامات قضائي 
    بانك فرانسه مكلف است به تقاضاي دادستاني كل اطلاعات زير را در اختيار وي قرار دهد(مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 74 ، بند 4 ). 
    1 –اختلال در پرداخت چك 
    بانك فرانسه بايد تصميمات حاكي از اختلال در پرداخت ثبت شده به نام صاحب حساب را به كليه قضات و به كلية مأمورين پليس قضائي كه زير نظر دادستان كل يا قاضي داراي نيابت قضائي انجام وظيفه مي كنند ارسال كند( مصوبه 22 مي 1992 ، ماده 26 ). 
    در تقاضايي كه به بانك فرانسه در اين خصوص ارايه مي شود بايد مطالب زير مورد تصريح قرار گيرد: 
    -در خصوص شخص حقيقي: نام خانوادگي و نام وي ،تاريخ و محل تولد وبراي زن شوهردار يا بيوه نام ونام خانوادگي شوهر ؛ 
    -در خصوص شخص حقوقي : عنوان يا نام شركت، شماره ملي شركت در صورتي كه داراي آن باشد، نشاني اقامتگاه وقالب حقوقي. 
    بانك فرانسه در پاسخ خود در صورت لزوم متذكر مي شود: 
    كه چكهاي پرداخت نشده به عنوان چكهايي كه با نقض ممنوعيت بانكي يا قضائي صدور چك صادر شده اند به آن بانك اعلام شده اند . 
    كه اشخاص موضوع تقاضا مشمول ممنوعيت صدور چك گرديده اندكه در اين صورت بانك ويژگي هاي اين ممنوعيترا تصريح مي كند (مصوبه 22مي 1992،مادة 27). 
    2-نقض ممنوعيتهاي بانكي يا قضائي 
    بانك فرانسه، مختار است شخصا و در صورت تقاضاي دادستان كل مكلف است اطلاعات راجع به صدور چكهايي را كه نقض كننده ممنوعيت بانكي يا قضائي صدور چك اعلام شده اند در اختيار دادستان قرار دهد (مصوبه 22 مي 1992 مادة 25 ). 
    - درصورت لزوم اين اعلاميه به اعلاميه اختلال در پرداخت كه در اجراي بند 1 فوق صادر شده است ضميمه مي شود . 
    3 – ممنوعيت قضائي صدور چك 
    بانك فرانسه، به تقاضاي دادستان كل بايد وي را از ممنوعيتهاي قضائي صدور چك مطلع سازد (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 – مادة 74 ). 
    بدين منظور وقتي چنين ممنوعيت قضائي صادر مي شود ، وزير كشور فورا تصميم قطعي ( مرجع قضائي ) را به بانك فرانسه از طريق پست سفارشي دو قبضه اعلام مي كند . 
    اين اطلاعيه بايد حاوي اطلاعات زير باشد: 
    شماره پرونده دادسرا ؛ 
    شناسنامه كامل محكوم عليه، آخرين نشانه شناخته شده از وي به علاوه ، چنانجه محكوم عليه زن شوهر دار يا بيوه باشد، نام و نام خانوادگي شوهر ؛ 
    ذكر مرجع قضائي كه ممنوعيت را صادر نموده است همراه با تاريخ تصميم؛ 
    مدت ممنوعيت، تاريخ شروع آثار تصميم همجنين تاريخ انقضاي آن ( مصوبه 22 مي 1992، مادة 25 ). 
    جنانجه بانك فرانسه چنين ابلاغيه اي دريافت نمايد موضوع آن شخصي باشد كه قبلا مشمول ممنوعيت قضائي صدور چك در حال اجرا بوده، دادسرايي كه آخرين بار به موضوع رسيدگي كرده است مطلع نموده و اطلاعيه اي را با ارايه كليه اطلاعات مفيد به دادسرا باز مي گرداند. مگر اينكه تاريخ شروع آثار ممنوعيت جديد بلافاصله پس از تاريخ انقضاي ممنوعيت سابق باشد ( مصوبه 22 مي 1992 ، مادة 38 ). 
    4 – رفع ممنوعيت صدور جك 
    بانك فرانسه به تقاضاي دادستان كل ، بايد تصميمات حاكي از رفع ممنوعيت از صدور چك را به دادستان اطلاع دهد. 
    90 – اطلاع رساني به اشخاص ذينفع چك 
    1ـ اصل اطلاع رساني 
    هر شخصي كه چكي بابت پرداخت قيمت كالا يا خدمات دريافت مي كند مي تواند از بانك فرانسه استعلام كند كه آيا اين چك : 
    -به عنوان مسروقه يا مفقود اعلام نشده است؛ 
    - از حسابي كه بسته بوده صادر نشده است يا؛ 
    -توسط شخصي كه ممنوعيت قضائي يا بانكي از صدور چك داشته صادر نشده است ( مصوبه شماره467 – 92 مورخ 26 مي 1992 ، ماده اول ، روزنامه رسمي 27 مي .) 
    2ـ نحوه اطلاع رساني 
    استعلام فوق خواه مستقيما توسط ذينفع ، خواه به واسطه وكيل صورت مي گيرد. 
    بانك فرانسه به هر شخص يك كد براي ورود به فايل او اختصاص مي دهد ( مصوبه شماره 467 – 92 مورخ 26 مي 1992 ماده 2 ). 
    شخصي كه در صدد آگاهي از فايل است كدي را كه براي او اختصاص داده شده ذكر مي كند . 
    اگر استعلام توسط وكيل به عمل آيد، وي به طور همزمان كد ورودي خود و كد ورودي موكل خويش را وارد مي كند. استعلام شامل اطلاعات زير است كه در روي چك ارايه شده براي پرداخت ذكر شده است. 1- شماره دسته چك . 
    2-مشخصات دقيق بانك محال عليه. 
    3-آدرس بانكي صادر كننده ( مصوبه شماره 467 – 92 مورخ 26 م 1992 ،ماده 3 ). 
    اصل تقاضاي اطلاعات ( استعلامها ) ثبت مي شود ( مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 1 – 74 ) استعلام با پرداخت وجه صورت مي گيرد . 
    3- پاسخ به استعلام 
    پاسخ بانك فرانسه فورا به شخصي كه استعلام كرده است ارسال مي شود. چنانچه استعلام كننده وكيل ( نماينده ) باشد، وي مكلف است فورا موكل خود را مطلع سازد. 
    چنانچه بانك فرانسه يقين حاصل كند كه صدور چك مورد نظر به يكي از دلايل مذكور در بند 1 فوق قانوني نبوده موضوع را به شخص استعلام كننده فايل اعلام مي كند ولي ماهيت اختلال را ذكر نمي كند . 
    بانك فرانسه حداقل براي دو ماه مجموع عناصر شناسايي مذكور در قسمت دوم را ثبت و نگهداري مي كند. 
    4- ضمانت اجراها 
    الف ) انتشار و نگهداري اطلاعات كسب شده برابر مقررات فوق از سوي هر كسي ممنوع است و متخلف مشمول مجاراتهاي پيش بيني شده در مادة 44 قانون شماره 17 – 78 مورخ 6 ژانويه 1978 راجع به انفور ماتيك ، فايلها و آراديها خواهد شد . بانك فرانسه بايد وجود چنين مجازاتهايي را به كليه استعلام كنندگان مذكور در فوق اطلاع دهد ( مصوبه شماره 467 – 92 مورخ 26 مي 1992 ماده 5 ). 
    ب) استعلام از فايلهاي بانك فرانسه تنها در شرايط و با دلايل اعلام شده در قسمت 1 امكان پذير خواهد بود هر كسي كه اين شرايط را به دلايل ناآگاهي از آنها ناديده بگيرد محكوم به جزاي نقدي از نوع خلاف از درجه پنجم خواهد شد . 
    همين مجارات شامل وكيلي كه فورا اطلاعات به دست آمده از بانك فرانسه را به موكل خويش منتقل نكرده باشد خواهد بود .( مصوبه شماره 467 – 92 مورخ 26 مي 1992 ، مادة 6 ) . 
    5 – حق دسترسي به اطلاعات براي ذينفع 
    هر كس كه تمايل به شناختن ، اعتراض و لزوم ، تصحيح اطلاعاتي باشد كه بانك فرانسه در خصوص او در فايل مكمل چكهاي غير قانوني در اختيار دارد مي تواند تقاضاي خود را به خدمات مديريت اين فايل به آدرس؛ بانك فرانسه. 39 ، خيابان كروا- د- پتي شامز، 75001 پاريس يا به نزديكترين نمايندگي بانك فرانسه به محل اقامت او ارسال نمايد( بخشنامه ، 24 ژوئيه 1992 ، مادة 8 ). بخشنامه 44 ژوئيه 1992 ساير روشهاي كاركرد فايل ملي چكهاي غير قانوني را مقرر مي دارد (روزنامه رسمي، 7 اوت 1992 ). 
    90 الف) اعمال قانون 
    بانك فرانسه بر اجراي مقررات مصوبه- قانون 1935 و مصوبه 1992 توسط بانكها نظارت مي كند . مقامات مأمور نظارت هر دسته از مؤسسات بانكي ( محال عليه ) نيز چنين تطبيقي بر عهده دارند ( مصوبه 22 مي 1992 ، مادة 42 ). 
    گفتار ششم – مسؤليت بانكها 
    91 – مسؤوليت كيفري 
    بانكهاي محال عليه زير به جريمه نقدي تا 80000 فرانك فرانسه محكوم خواهند شد: 
    -بانكي كه موجودي صادر كننده را كمتر از مبلغ موجود و قابل دسترسي اعلام نمايد ؛ 
    - بانكي كه از پرداخت وجه چك به دليل عدم كفايت يا عدم دسترسي به محل خودداري نمايد، بدون ذكر 
    اينكه – در صورت لزوم – چك علي رغم ممنوعيت بانكي يا قضائي صدور چك صادر شده است( مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 27 ، قسمت اول ، ناظر بر مواد 3 – 65 و 68 )؛ 
    - در شرايط مقرر در مصوبه ، اختلالات در پرداخت چك ( نك به شماره 78 ) و يا نقض ممنوعيت بانكي يا قضائي صدور چك را به بانك فرانسه اعلام نكند (نك به شماره86 ) (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 مادة 2 –72 ). 
    92 – مسؤليت مدني 
    بانك بايد به تكاليف خود كه به اعلام مي شود عمل كند اين تكاليف عبارتند از: 
    - در صورت ممنوعيت بانكي يا قضائي صدور چك از ارايه دسته چك (به صادر كننده ) خودداري نمايد، 
    - به مشتري خود دستور دهد دسته چكهايي را كه قبلا صادر شده اند در طول مدت اختلال در پرداخت به بانك مسترد كند . 
    - از بانك فرانسه قبل از افتتاح حساب براي متقاضي جديد استعلام نمايد. 
    تخلف از اين تعهدات موجب مسؤوليت بانك در قبال صادركننده خواهد بود. در نتيجه بانك محال عليه بايد در موارد زير علي رغم فقدان يا عدم كفايت موجودي با عدم دسترسي به محل مبلغ چك را بپردازد: 
    1. چنانچه چك از دسته چكي صادر شده باشد كه بانك محال عليه تقاضاي استرداد آن را نكرده است در حالي كه صاحب حساب قبلا يك يا چند چك صادر كرده كه محال عليه از پرداخت وجه آنها به دليل فقدان محل كافي خودداري نموده است (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 73 ناظر بر ماده 3 – 65 ) (نك به شماره74 ). 
    2 . چنانچه چك از دسته چكي صادر شده باشد كه بانك در اختيار صادر كننده قرار داده است در حالي كه صاحب حساب: 
    - قبلا چك بدون موجودي كافي از اين حساب صادر كرده و موجبات عدم پرداخت آن رفع نشده باشد(مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 2 –65 ). 
    - قبلا داراي ممنوعيت قضائي بوده كه محال عليه آن را به بانك فرانسه اعلام نموده است (مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 68 بند 3 )؛ 
    - مشتري جديد ممنوعيت بانكي يا قضائي صدور چك داشته و نام او به همين دليل در فايل بانك فرانسه مخصوص اختلال در پرداخت چك درج شده است. 
    لازم به ياد آوري است كه تكليف پرداخت صرف نظر از مبلغ چك به عهده بانك محال عليه خواهد بود. 
    چنانچه بانك محال عليه از پرداخت مبلغ چك(در موارد فوق) خودداري كند. 
    متضامنا با صادر كننده چك مسؤل خسارات ناشي از عدم پرداخت وجه چك خواهد بود(مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 73 ، بند 2 ). 
    زماني كه وجه جك به اين ترتيب پرداخت مي شود، مسلما اختلال پرداخت چك كه ضرورت ارسال اخطاريه را ايجاب نمايد وجود نخواهد داشت.
    بانك محال عليه كه از پرداخت وجه چك خودداري كرده است بايد بتواند دلايل انجام تعهدات قانوني و آيين نامه اي راجع به افتتاح حساب و صدور دسته چك يا استرداد آن را ارايه نمايد ( نك به شماره 75 ) ( مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 73 بند 3 ). 
    بار دليل كه بدين نحو بر عهده بانك خواهد بود كار صادر كننده چك ، همچنين تحقيقاتي را كه ممكن توسط وزارت كشور دستور انجام آنها داده شود را تسهيل مي كند ، اين امر در عين حال به بانك اجاره مي دهد به نفع خود دلايل حاكي از رعايت مقررات قانوني و آيين نامه اي راجع به تعهدات خود ارايه كند مگر اينكه دليل مخالفي در دست باشد. 
    تعهدراجع به دستور استرداد چكهاي موجود در دست صاحب حساب و عدم صدور چكهاي ديگر، تنها بر محال عليهي (بانكي ) است كه از پرداخت وجه چك به دليل فقدان موجودي كافي خودداري نموده است . اين تعهد بر عهده بانكي كه ، علي رغم فقدان موجودي قبلي، اقدام به پرداخت وجه چك كرده است و بدين ترتيب محلي را براي صادر كننده اعطا مي كند نخواهد بود. در نتيجه،مدير يك شركت نمي تواند به بانك محال عليه ايراد كند چرا آن شركت را به محض صدور اولين چك بدون محل توسط مدير عامل از داشتن دسته چك محروم نكرده است در حالي كه اين بانك در واقع چك را به حساب بدهكاري شركت پرداخت نموده است (ديوان عالي كشور شعبه تجاري ، 23 فوريه 1993 ، 23 مارس 1993 مجلة بانك و حقوق ، اكتبر 1993 صفحه 238 ). 
    93 – رجوع به بانك در صورت پرداخت چك بدون محل 
    بانكي كه چكي را علي رغم فقدان يا عدم كفايت موجودي يا عدم دسترسي به آن پرداخت كرده است، جز در ومورد دسته چكهاي كه توسط او خلاف مقررات صادر شده (نك به شماره77 )معادل مبلغي كه پيش پرداخت كرده جانشين صادر كننده بوده وبدين منظور مي تواند، فقدان يا عدم كفايت محل يا عدم دسترسي به آن را از طريق سندي كه به شكل وا خواست صادر مي شود اثبات نمايد. 
    بانك محال عليه مي تواند، در صورت عدم برداشت مستقيم از حساب دارنده و بدون اينكه مفايرتي با ساير حقوق او داشته باشد در اجراي ماده قبل اخطاريه اي از طريق مأمورين ابلاغ دادگستري به صاحب حساب مبني بر پرداخت مبلغي كه بدهكار آن مي باشد ارسال كند. 
    چنانچه ظرف يست روز از تاريخ ارسال اخطاريه، پرداختي انجام شود، بانك مي تواند نسبت به تأمين مبلغ چك اقدام نمايد (مصوبه قانون 30اكتبر 1935،مادة 2-73). 
    94- ضمانت پرداخت چكهايي كه مبلغ آنها كمتر از 100 فرانك باشد 
    بانك مكلف به ضمانت پرداخت چكهاي داراي مبالغ كم مي باشد. اين ضمانت پرداخت منوط به شرايط خاصي مي باشد: از جمله اينكه چك: 
    - به مبلغي مساوي يا پايين تر از 100 فرانك (24/15 يورو ) باشد، 
    - از چكهايي باشد كه توسط محال عليه در اختيار صادر كننده قرار گرفته است، 
    - ظرف مدت كمتر از يك ماه پس از صدور آنها به بانك ارايه شده باشد. 
    تعهد ضمانت پرداخت تنها در صورتي وجود خواهد داشت كه حساب صادر كننده فاقد موجودي يا موجودي كافي باشد. اين تعهد درصورتي كه عدم پرداخت چك مستند به دلايلي غير از فقدان موجودي (نظير عدم مطابقت امضا، در دسترس نبودن محل و…) باشد وجود نخواهد داشت. 
    چنانچه شرايط ضمانت بانك جمع باشد. محل چك از طريق گشايش اعتبار غير قابل فسخ ( عدول ) كه قانون رضايت بانك به هنگام صدور دسته چك نسبت به آن را مفروض مي دارد، تأمين مي شود. چنانچه شرايط ضمانت جمع نباشد، عدم پرداخت چك با ارسال اخطاريه به صاحب حساب همراه خواهد بود (مصوبه –قانون 30 اكتبر 1935 – مادة –73 ). 
    95- ممنوعيت تجزيه چكهاي بالاتراز 100 فرانك 
    هر كس كه به هر وسيلهاي مستقيم يا غير مستقيم، پرداخت مبلغ بالاتر از 100 فرانك را از طريق صدور چك يا چند چك پايين تر يا مساوي 100 فرانك تقاضا كند يا صادر كننده را به آن تشويق نمايد، به جزاي نقدي تا 8000 فرانك محكوم خواهد شد ( مصوبه 22 مي 1992 ماده 40 ). 
    گفتار اول – جرائم ومجازاتها 
    96- صدور چك بدون محل 
    صدور چك بدون محل جرمي كه از حيث كيفري قابل مجازات باشد تلقي نمي شود. صدور چنين چكي صرفا موجب ممنوعيت صدور چك مي شود كه تنها پس از پرداخت وجه چك ودر صورت لزوم پرداخت جريمه اي مقطوع قابل رفع خواهد بود (قانون شماره 1382 –91،30 دسامبر 1991 ، روز نامه رسمي اول ژانويه 1992 )( نك به شماره 80 به بعد ). 
    97- اعمال قابل مجازات 
    مقررات جزاي در خصوص چك اعمال زير را مجازات مي كند: 
    1 – هر كس كه پس از صدور چك و با قصد اضرار به حقوق ديگري: 
    - تمام يا بخشي از موجوري را به هر وسيله ممكن، بيرون بكشد،منتقل كند يا به حساب ديگري واريز نمايد… يا 
    - محال عليه را از پرداخت وجه چك باز بدارد(مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 ، ماده 66 ). 
    يكي از عناصر تشكيل دهنده جرم اخير قصد اضرار به حقوق ديگري است( ديوان عالي كشور، شعبه كيفري ، 3 اوت 1987 ، مجله pal -Gaz 1988 جلد اول ، بخش Somm ص 4 ) 
    در نتيجه، چنانچه اين شرط حايز نباشد جرمي وجود نخواهد داشت. همچنين دادگاهها برآنند در موردي كه دستور صادر كننده به بانك مبني بر عدم پرداخت در خصوص دعواي راجع به ساخت(پيمانكاري) يا در خصوص چك تضميني بوده (چكي كه بابت تضمين معامله اي صادر شده) جرمي تحقق نيافته است (ديوان عالي كشور، شعبه كيفري 12 آوريل 1983 ؛ ديوان عالي كشور ، شعبه كيفري، 5 اكتبر 1983 ؛دالوزسيري 1984 ، يادداشت ب بوك) (با اين حال به شماره 44 راجع به تحولات رويه قضايي در خصوص چك صادر شده بابت تضمين معامله مراجعه كنيد).
    به علاوه در صورت فقدان سوءنيت مجرمانه، بيرون كشيدن محل چك در حالي كه صادر كننده فكر مي كرده است ، چك به دليل اينكه بابت تضمين صادر شده ديگر به بانك ارايه نخواهد شد ويا در صورتي كه بيرون كشيدن محل پس از انقضاي مهلت اقدام دارنده چك عليه محال عليه صورت گرفته باشد، از هر گونه ضمانت اجراي كيفري مصون خواهد بود (ديوان عالي كشور، شعبه كيفري 29 اكتبر 1990 ، مجله Gaz-Pal .جلد اول ، بخش Somm ص 178 ). 
    صادر كننده اي كه من غير حق وبا قصد اضرار به حقوق ديگري با پرداخت وجه چك مقابله مي كند از حيث كيفري قابل مجازات خواهد بود،. در مقابل ، بانك محال عليه حق ندارد در خصوص صحت يا عدم صحت اقدام صادر كننده در مقابله با پرداخت چك قضاوت كند به شرط اينكه مقابله به لحاظ شكلي صحيحا انجام شده باشد (نك به شماره 105 ) به نظر نمي رسد كه چنين اقدامي داراي ضمانت اجراي كيفري براي بانك باشد ( پاسخ وزارتي شماره1674 ، روزنامه رسمي سالانه، نوامبر 1988 ، صفحه 317 ). 
    بيرون كشيدن محل ( موجودي ) به لحاظ كيفري در صورتي قابل مجازات است كه قبل از انقضاي مدت مرور زمان حق اقامه دعوي دارنده عليه محال عليه تعقيب كيفري آغاز شده باشد. اين مدت، يك سال از تاريخ پايان مهلت ارايه چك به بانك مي باشد ( ديوان عالي كشور، شعبه كيفري ، 11 مي 1966 ، مجلهjcp سال 1966 ، قسمت 4،ص 89). 
    2- هر كس كه ،باعلم وآگاهي از موضوع ، چكي را كه مطابق شرايط مذكور در بند 1 فوق صادر شده است قبول يا ظهر نويسي نمايد ( مصوبه –قانون30 اكتبر 1935 ، مادة 66 ). 
    3- هر كس كه علي رغم ممنوعيت بانكي ناشي از اخطارية ارسال شده در اجراي مادة 3-65 مصوبه- قانون 30 اكتبر 1935 يك يا چند چك صادر نمايد (مصوبه- قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة66 ). 
    چنانچه چكي با نقض ممنوعيت بانكي صدور چك صادر شده و پرداخت نگرديده باشد دارنده چنين چكي مي تواند مدعي خصوصي وخواهان دعوي پرداخت چك قرار گيرد ( مصوبه –قانون 130 اكتبر1935 ، مادة 71 )هدف از اين مقررات جزائي حمايت از منافع عمومي و در عين حال حمايت از منافع اشخاص خصوصي است كه از ارتكاب جرم متضرر شده اند (ديوان عالي كشور، شعبه مدني، 29 نوامبر 1993 ، مجله Gas-Pal 19 فوريه 1994 ، ص 11 ). 
    4 – هر كس كه با نقض ممنوعيت قضائي كه در اجراي مادة 68 مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 عليه او صادر شده است اقدام به صدور يك يا چندين چك بنمايد. 
    5- هر نماينده اي (وكيل) كه با علم و آگاهي از موضوع، يك يا چندين چك صادر كند كه صدور آنها براي موكل وي در اجراي ممنوعيت بانكي يا قضائي ممنوع بوده است ( مصوبه – قانون 30 اكتبر 1935 – مادة 66 و69 ) 6 – هر كس كه : 
    -چكي را شبيه سازي يا جعل نمايد ؛ 
    - با علم و آگاهي از چك شبيه سازي شده يا مجعول استفاده نموده يا تلاش به استفاده از آن نمايد؛ 
    - با آگاهي از موضوع، دريافت چك شبيه سازي شده يا مجعول راقبول كند ( مصوبه قانون 130 اكتبر 1935 ، مادة 68 ). 
    98 – مجازاتهاي مقرر 
    1- مجارات جرائم مذكور در بندهاي 1 الي 5 شماره 97 فوق حبس تا پنج سال يا جزاي نقدي 2500000 فرانك خواهد بود (مصوبه قانون 30 اكتبر 1935 ، موارد 69 و 66 ). 
    2- مجازات جرائم مذكور در بند 6 شماره 97 فوق حبس تا 7 سال و يا جزاي نقدي تا 50000000 فرانك خواهد بود. به علاوه چكهاي شبيه سازي شده يا مجعول مصادره و منهدم خواهد شد. 
    ابزارها، ماشينها، دستگاهها يا وسايلي كه براي ساختن چكهاي شبيه سازي شده يا مجعول به كار رفته يا قصد به بردن آنها بدين منظور وجود داشته است، مصادره خواهند شد مگر در مواردي كه بدون رضايت مالك آنهابه كار گرفته شده باشند (آيين دادرسي كيفري، مادة 2-420 و1-420) 
    99- ممنوعيت قضائي صدور چك 
    1- ممنوعيت تبعي به دليل ارتكاب جرمي در زمينه چك 
    در خصوص تمامي جرائم پيش بييني شده در فوق (نك به شماره 97 )، دادگاه مي تواند محكوم عليه (مجرم ) را ، براي يك دورة يك ساله الي پنج ساله از صدور چك غير از چكهايي كه انحصارا دريافت وجوه توسط صادر كننده نزد محال عليه را ممكن مي سازد يا غير از چكهاي تأييده شده، ممنوع سازد. درصورت تعدد جرائم ارتكابي، ممنوعيتهاي قضائي ممكن است با هم جمع شوند به شرط اين كه از حداكثر قانون پنج سال تجاوز ننمايد (ديوان عالي كشور –شعبه كيفري – 5 اكتبر 1978 دالوز سيري سال 1979 ،ص 138 ، يادداشت ج –ميستر ). 
    همين ممنوعيت ممكن است در صورتي نيز كه دادگاه ارتكاب جرم قابل مجازات در زمينه كارت پرداخت يا كارت دريافت پول را احراز كند اعمال شود ( مصوبه –قانون 30 اكتبر 1935 مادة 68 و 1- 67 ). 
    اين ممنوعيت ممكن است به طور موقت لازم الاجرا اعلام شود. ممنوعيت صادر شده عليه كسي كه به عنوان نماينده چكي كه صدور آن براي موكلش ممنوع بوده صادركرده شامل صدور چكهاي عادي اعم از اينكه به نام خودش يا به نام موكلش باشد خواهد شد.(ديوان عالي كشور ، شعبه كيفري ، 3 ژوئيه 1979 ، مجلة Gaz-Pal سال 1980، جلد اول ، بخش خلاصه ، ص 166 ). 
    ممنوعيت به اخطاريه اي كه خطاب به محكوم عليه مبني بر استرداد دسته چكهايي كه در اختيار او يا نمايندگانش قرار دارد به بانكهاي صادر كننده آنها ، منضم مي شود . دادگاه مي تواند به هزينه محكوم عليه دستور دهد خلاصه رأي حاكي از ممنوعيت در روزنامه هايي كه انتخاب مي كند و به نحوي كه مقرر مي دارد آگهي شود . 
    در نتيجة ممنوعيت ، هر بانكي كه توسط بانك فرانسه از آن مطلع مي شود بايد از ارايه دسته چك به محكوم عليه و نمايندگان او ( وكلاي او ) غير از دسته چكهايي كه انحصاراً امكان گرفتن وجه توسط صادر كننده از محال عليه را ممكن مي سازد يا دسته چكهايي كه تأييد شده هستند خودداري نمايد (مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 68 ) (نك به شماره 97 ) . 
    2ـ ممنوعيت تبعي به دليل ارتكاب ساير جرائم 
    محكوميت شخص حقيقي يا حقوقي به دليل جرائم مختلف ممكن است با ممنوعيت اين شخص از صدور چكهايي كه امكان گرفتن وجه توسط صادر كننده از محال غليه را ممكن مي سازد يا چكهايي كه تأييد شده هستند همراه شود . اين ممنوعيت ممكن است براي مدت يك الي 5 سال صادر شود ( قانون جزائي ، مادة 16 ـ 131 ، بند 9 ، مادة 14 ـ 131 بند 5 و مادة 39 ـ 131 بند 7 ) . ممنوعيت صدور چك براي محكوم عليه ، به منزلة اخطاريه حاكي از استرداد دسته چكهايي كه در اختيار وي يا نمايندگانش قرار دارد به بانك صادر كننده آنها تلقي خواهد شد (قانون جزائي ، مادة 19 ـ 13 ) 
    جرائمي كه ممكن است همراه مجازات تبعي ممنوعيت صدور چك باشند از اين قرار هستند :قاچاق مواد مخدر يا تطهير پول ( قانون جزائي مادة 42 ـ 222 ) ، كلاهبرداري ، خيانت در امانت ( قانون جزائي مادة 12 ـ 314 ) recel ( قانون جزائي مادة 12 ـ 321 ) ، جرائم عليه حق تأليف ( قانون مالكيت فكري ، مادة 8 ـ 335 ، مادة 5 ـ 521 ، مواد 2،11 و 716 ) ورشكستگي به تقلب ( قانون 25 ژانويه 1985 ، مادة 202 ). 
    99 الف ـ خيانت در امانت 
    هركس كه چكهاي سفيد امضا را كه توسط ثالث در اختيار او قرار گرفته ولي به منظور تصفيه بدهي هاي اين ثالث داده شده بوده است به حساب شخصي خود واريز كند مجرم محسوب خواهد شد . حتي ، اگر اين برداشت در مدت كوتاهي اتفاق افتاده باشد جرم ارتكاب يافته تلقي مي شود . 
    ? گفتار دوم ـ اعتراض دارنده چك بدون محل 
    گواهينامه عدم پرداخت 
    1ـ صدور و ارسال : اگر ظرف مدت 30 روز از اولين تاريخ ارايه چك به بانك ، چك پرداخت نشده باشد ، يا اگر محل در اين مدت تأمين نشده باشد ، محال عليه بنا به تقاضاي دارنده چك ، گواهينامه عدم پرداخت صادر مي كند ( مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 3 ـ 65 ) . اين گواهينامه حداكثر ظرف 15 روز پس از تقاضاي دارنده چك صادر مي شود ( مصوبه 22 مي 1992 ، مادة 36 ) . 
    پس از انقضاي 30 روز و در صورت ارايه مجدد چك ، محال عليه شخصاً (ارتجالاً ) گواهينامه عدم پرداخت به عنوان دارنده چك و در صورت نياز به واسطه بانك دارنده صادر مي نمايد . 
    صدور اين گواهينامه بدون دريافت وجه از دارنده خواهد بود . 
    چنانچه محل چك در چارچوب مقررات عادي سازي حساب ( رفع موجبات عدم پرداخت ) پيش بيني شده در مادة 3 ـ 65 مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ( نك به شمارة 80 و به بعد ) ، تأمين شده باشد ديگر صدور گواهينامه عدم پرداخت از سوي محال عليه قابل توجيه نخواهد بود . در چنين فرضي ، صدور گواهينامه عدم پرداخت مستوجب مجازاتهاي مقرر در مادة 72 مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 يعني ، جزاي نقدي به ميزان حداكثر 80000 فرانك ( پاسخ وزارتي ، شماره 11718 ، مندرج در روزنامه رسمي سالانه ، اول اوت 1994 ، ص 3938 ) خواهد بود . 
    2ـ محتوي گواهينامه عدم پرداخت : محتوي گواهينامه عدم پرداخت توسط بخشنامه مشترك وزراي دادگستري و اقتصاد و دارايي مشخص شده است ، اين گواهينامه بايد حاوي مطالب زير باشد : 
    ـ كليه اطلاعاتي كه شناسايي صادر كننده چك و محال عليه را ممكن سازد ؛ 
    ـ شماره و مبلق چكي كه پرداخت نشده است ( مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 3 ـ 65 ، مصوبه 22 مي 1992 ـ مادة 36 ) . 
    گواهينامه عدم پرداخت بايد حاوي امضاي دستنويس نماينده بانك محال عليه باشد ( پاسخ وزارتي ، شماره 6488 ، روزنامه رسمي سالانه ، 6 دسامبر 1993 ، ص 4382 ) . 
    گواهينامه عدم پرداخت بايد مطابق ـ فرم مشخص شده توسط بخشنامه 29 مي 1992 ، پيوست 4 تنظيم شود ( روزنامه رسمي 31 مي ) . 
    در خصوص سرزمينهاي بحار نك به بخشنامه 7 آوريل 1995 ( روزنامه رسمي 26 آوريل ) . 
    3ـ اجرائيه : ابلاغ واقعي و در غير اين صورت الصاق اعلاميه گواهينامه عدم پرداخت در آدرس صادر كننده توسط اداره ابلاغ ، به منزله دستور پرداخت تلقي خواهد شد . 
    مأمور ابلاغي كه دليل پرداخت مبلق چك و هزينه ها را ظرف مدت 15 روز از تاريخ وصول اخطاريه يا اعلاميه دريافت نكرده باشد بدون نياز به تشريفات ديگر و بدون دريافت مبلغي نسبت به صدور اجرائيه اقدام مي نمايد . 
    دارنده چك با در دست داشتن اين اجرائيه مي تواند كليه اقدامات ضروري براي توقيف اموال صادر كننده را به عمل آورد .( مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 3 ـ 65 ، پاسخ وزارتي شماره 28323 ، روزنامه رسمي سالانه 7 دسامبر 1987 ، ص 6680 ) . 
    مأمور ابلاغ و اجراي دادگستري مأمور اجراي سند اجرائيه مي تواند پس از جستجوي بي نتيجه ، از دادستان كل بخواهد تصميمات لازم را جهت به دست آوردن برخي اطلاعات راجع به بدهكار نظير آدرس سازماني كه نزد آن حسابي به نام بدهكار باز شده است ، آدرس كارفرما و آدرس خود او به عمل آورد . ( قانون 9 ژوئيه 1991 ، مادة 39 ) ( پاسخ وزارتي شماره 4244 ، روزنامه رسمي سالانه 13 دسامبر ، 1993 ، ص 4513 ) . 
    پس از انقضاي مهلت 15 روز مذكور در فوق ، صادر كننده چك مي تواند با پرداخت چك مقابله نموده دلايل و ايرادات خود را ارايه نمايد . انقضاي مهلت 15 روز هيچ گونه *Forclusion عليه صادر كننده چك پرداخت نشده ايجاد نمي كند ( دادگاه تجديد نظر پاريس ، 17 مي 1990 ، دالوزسيري 1991 ، پخش خلاصه (Somm ) و تفسير ص 217 ملاحظات م.كابريلاك ) . 
    101ـ آگهي گواهينامه عدم پرداخت 
    چنانچه دارندة حسابي كه چك پرداخت نشده از حساب او صادر شده است مكلف به ثبت نام در دفتر ثبت تجارتي و شركتها يا در دفتر مشاغل بوده و مبلغ چك نيز از 10000 فرانك بالاتر باشد ، محال عليه بايد گواهينامه عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاري يا در صورت لزوم به دادگاه Grande instance كه صلاحيت رسيدگي به دعاوي تجاري را در حوزه قضائي محل اقامت صاحب چك دارا مي باشد ارسال نمايد . 
    در نتيجه گواهينامه عدم پرداخت موضوع آگهي مطابق شرايط مقرر در قانون شماره 1093 ـ 49 مورخ 2 اوت 1949 و مصوبه شماره 737 ـ 50 مورخ 24 ژوئن 1950 راجع به آگهي اعتراضات ( عدم پرداخت ) قرار مي گيرد ( مصوبه 22 مي 1992 ، مادة 37 ، بخشنامه 29 مي 1992 ، ماده 5 روزنامه رسمي 31 مي ) . 
    در خصوص نحوة اعلام به دفتر دادگاه نگاه كنيد به اظهارات انجمن بانكهاي فرانسوي ( مجله بانك سپتامبر 1986 ، ص 827 ) . در سرزمينهاي ماوراي بحار و واحدهاي سرزميني (( مايوت )) ، محال عليه در همان اوضاع و احوال ، مكلف به اعلام گواهينامه عدم پرداخت به دفتر دادگاههاي مختلط تجارت يا در صورت لزوم به دادگاه نخستين صلاحيت دار در زمينه دعاوي تجاري مي باشد ( بخشنامه 7 آوريل 1995 ، روزنامه رسمي 26 آوريل ) . 
    102ـ هزينه هاي عدم پرداخت چكهاي بدون محل 
    دارنده چك پرداخت نشده مي تواند از كسي كه صدور چك منتسب به او است ، مبلغ چك پرداخت نشده ، بهره هاي تعلق گرفته از تاريخ ارايه چك ، هزينه هاي اعتراض ( واخواست ) و هزينه هاي اخطارهاي ارسالي ، همچنين ساير هزينه هايي را كه براي وصول مبلغ چك متحمل شده است مطالبه كند ( مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 45 ) ( پاسخ وزارتي شماره 6549 ، روزنامه رسمي سالانه 4 مي 1998 ، ص 2549 ) . 
    به هر صورت و در غياب مقررات مخالف ، هزينه هايي كه برگشت چك بدون محل به هر طريقي موجب آن مي شود بر عهده صادر كننده خواهد بود . 
    در نتيجه محال عليه نمي تواند هزينه صدور گواهينامه عدم پرداخت را از دارنده چك مطالبه نمايد . بانكهاي ارايه كننده چك نيز نمي توانند كميسيونهاي پرداخت نشده را از دارنده چك مطالبه نمايند . 
    محال عليه تنها مي تواند هزينه هاي پرداخت نشده به ويژه هزينه صدور گواهينامه عدم پرداخت را از حساب صادر كنندگان برداشت كند . ( مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 3 ـ 65 ) . 
    با اين حال بانك محال عليه خود تكليفي به پرداخت نشده و بهره ها به دارنده چك ندارد . صرفاً براساس دستور خاص صادر كننده و در صورتي كه موجودي كافي وجود نداشته باشد ، بانك مي تواند اين هزينه ها و بهره ها را به دارنده چك پرداخت نمايد ( ديوان عالي كشور ، شعبه تجاري ، 21 اكتبر 1997 ، مجله ديوان عالي كشور بخش مدني قسمت چهارم ، شمارة 269 ) . 
    بانكهاي ارايه كننده چك كه دخالتشان توسط مشتري هاي دارنده چك پرداخت نشده جهت دريافت گواهينامه عدم پرداخت از بانك محال عليه مورد درخواست قرار مي گيرد مجاز هستند ، كميسيوني بابت انجام اين خدمات كه منحصراً به نفع دارندگان چك مي باشد دريافت نمايند زيرا روشن است كه اگر دارندگان چك خود مي خواستند مستقيماً به محال عليه بدين منظور مراجعه كنند ـ همان طور كه ظاهراً قانون معين كرده است ـ بايد هزينه ها و اقداماتي را متحمل مي شدند . 
    اين مقررات تنها شامل هزينه هاي ناشي از برگشت چكهاي پرداخت نشده به دليل فقدان موجودي مي شود . در نتيجه كليه كميسيونهايي كه در حال حاضر به دليل ساير حوادث ( مقابله با پرداخت چك به دليل سرقت چك به عنوان مثال ) دريافت مي شوند ، به جاي خود باقي خواهند بود . 
    هزينه هاي اجرايي راجع به وصول مطالبات بايد از قبل توسط دارنده پرداخت شود . اين هزينه ها را مي توان از صادر كننده دريافت نمود ( پاسخ وزارتي شماره 9422 ، روزنامه رسمي سالانه ، 5 ژانويه 1987 ، 70 . 
    103ـ تقاضاي بازپرداخت 
    دارنده چك پرداخت نشده مي تواند براي وصول مبلغ چك اقدام نمايد . با اين حال ، دعوي راجع به مطالبه چك تنها عليه بدهكار شخصي تعهدي كه اين چك مدعي اسقاط آن مي باشد قابل اقامه خواهد بود . ( سپتامبرقانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 71 ) . صادر كننده چك كه با پرداخت آن مقابله نموده است ، بجز موارد ذكر شده در مصوبه سال 1935 ، و در صورت قصد اضرار به حقوق ديگران ، به لحاظ جزائي قابل مجازات خواهد بود ( مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 66 ) . در مقابل ، دعوي حقوقي راجع به پرداخت مبلغ جك تنها در صورتي عليه او قابل طرح خواهد بود كه وي بدهكار بدهي كه توسط اين چك قرار بر پرداخت آن بوده است شناخته شود (ديوان عالي كشور ، شعبه كيفري ، 6 آوريل 1992 ، دالوز 1992 بخش اطلاعات سريع ، ص 207 و مجله JCP عمومي سال 1992 قسمت 4 شماره 2566 ) . مجني عليه يكي از جرائم مذكور در شماره 97 مي تواند به منظور تعقيب عمومي مرتكب ، نزد دادستاني كل شكايت كند . چنانچه شكايت مطرح شده به دليل منع تعقيب صادر شده توسط دادسرا بايگاني شود ، مجني عليه حق خواهد داشت صادر كننده را مستقيماً نزد دادگاه اصلاح و تربيت احضار نمايد يا به عنوان مدعي خصوصي در مقابل بازپرس اقامه دعوي كند ( پاسخ وزارتي شماره 4 ـ 65 ، روزنامه رسمي سالانه 18 سپتامبر ، 1989 ، ص 4194 ) . 
    در واقع هدف مقررات جزائي نه تنها حمايت از منافع عمومي ( جامعه ) بلكه حمايت از منافع اشخاص خصوصي است كه از وقوع جرم متضرر شده اند ( نك به شماره 97 بند 3 ) ( مصوبه ـ قانون30 اكتبر 1935 ، مادة 71 ) ( ديوان عالي كشور شعبه مدني ، 29 نوامبر 1993 مجله Gaz – Pal ، 19 فوريه 1994 ، ص 11 ) . 
    در جريان تعقيب كيفري عليه مرتكب جرم ، دارنده اي كه به عنوان مدعي خصوصي شكايت كرده است مي تواند از قضات دعواي عمومي ( قضات دادسرا ) محكوميت صادر كننده به مبلغي معادل مبلغ چك را مطالبه نمايد بدون اينكه ، در صورت لزوم ، اين امر منافاتي با مطالبه خسارات داشته باشد . با اين حال وي مي تواند براي دريافت طلب خود طرح دعوي در مقابل مراجع قضائي عادي را ترجيح بدهد . ( نك به شماره 102 ) . 
    در صورتي كه دارنده به عنوان مدعي خصوصي طرح دعوي نكرده باشد و در صورتي كه دلايل پرداخت مبلغ چك از مجموع دلايل رسيدگي استنباط نشود ، قضات دعواي عمومي ( قضات دادسرا ) مي توانند حتي ارتجالاً ، صادر كننده را علاوه بر هزينه هاي اجراي تصميم ، به مبلغي معادل مبلغ چك كه در صورت لزوم ، به ميزان بهره از تاريخ ارايه چك افزايش خواهد يافت و نيز هزينه هاي ناشي از عدم پرداخت در حق ذينفع چك محكوم نمايند به شرط اينكه چك ظهر نويسي نشده و هدف از آن پرداخت چك نبوده و اصل چك در پرونده موجود باشد . 
    در صورت اجراي اين مقررات ، ذينفع مي تواند تقاضا كند يك نسخه از تصميم به شكل برگ اجراييه به همان صورت كه در اختيار مدعي خصوصي قرار مي گيرد به او ارايه شود ( مصوبه ـ قانون 30 اكتبر 1935 ، مادة 71 ) در صورت فقدان مقررات خاص در اين خصوص ، دادگاهها برآنند چنانچه به صورت قطعي مشخص شود كه عدم پرداخت چك به دليل فقدان سوءنيت متقلبانه ، جرم قابل مجازات نبوده است محكوميت مدني خود بخود زايل خواهد شد . 

     

     

     


    پي نوشت :
    ترجمه دكتر ستار رزكلام 
    وكيل پايه يك دادگستري 

    تاريخ انتشار 1380

     

    ورشكستگي در حقوق تجارت بين الملل

    315 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

    ورشكستگي در حقوق تجارت بين الملل

     

     

     

     

     

    امروزه آثار تجارت خارجي در پيشرفت يا تزلزل اقتصاد كشورها قابل ترديد است و بنابراين آگاهي از اصول پذيرفته شده حقوق تجارت بين الملل به ويژه در زمينه ورشكستگي و رعايت قواعد آن بي فائده نيست. 
    بسيار اتفاق مي افتد كه مركز اصلي شعبه شركتي كه ورشكسته مي شود در كشوري ديگر واقع شده است. اكنون اين سئوال مطرح مي شود كه دادگاه صالح براي رسيدگي به درخواست بستانكار عليه شعبه مزبور كدام دادگاه است؟ و ايا حكم ورشكستگي صادر از دادگاه يك كشور در خازج از قلمرو سياسي آن كشور، نسبت به اموال منقول و غير منقول ورشكسته، داراي آثار حقوقي مي باشد؟

     
    همچنين اگر دعوي ورشكستگي در محاكم كشورهاي مختلف مطرح شود و در نتيجه رسيدگي، احكام متعارض صادر گردد،. كدام حكم لازم الاجراءخواهد بود؟ 
    در حقوق ايران براي رفع مشكلات ناشي از ورشكستگي بين الملل تجارتي نصوص قابل توجهي وجود ندارد و رويه قضائي نيز بر مبناي اصول كلي حقوق بين الملل خصوصي در مقام حل مشكلات مزبور بر نيامده است. در اينجا به منظور آشنائي با راه حلهاي قابل اعمال در سيستم ورشكستگي، نظريه علماي حقوق و رويه هاي موجود در كشورهاي ديگر را مورد بحث قرار مي دهيم. 
    بخش اول 
    نظريه علماي حقوق 
    بحث از ورشكستگي، كه شامل آئين دادرسي و تعارض احكام دادگاهها است اساس اين گفتار را تشكيل مي دهد. دسته اي از علماء حقوق، سيستم وحدت و عموميت ورشكستگي را پذيرفته اند (بند اول) در مقابل عده اي ديگر به سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي اعتقاد دارند (بند دوم) و بالاخره گروهي از حقوقدانان نيز راه حل بينابين دو نظريه فوق را پيشنهاد كرده اند (بند سوم) 
    بند اول ـ نظريه وحدت و عموميت ورشكستگي 
    طرفداران اين نظريه معتقدند كه به دعوي ورشكستگي بايد در دادگاه يكي از كشورها مثلا دادگاه اقامتگاه شخص ورشكسته، رسيدگي شود و آثار حكم صادره نيز در كشورهائيكه اموال ورشكسته در آنجا قرار دارد تسري پيدا نمايد. اما دادگاه خارجي اجراء كننده حكم مزبور حق دارد قبل از صدور اجازه اجراي حكم، قانوني بودن آن را بررسي نمايد. 
    اين نظريه كه مبتني بر هدف ورشكستگي و تكنيك آن مي باشد قابل انتقاد است. زيرا در اينجا هدف اعلام ورشكستگي كه عبارت از ايجاد تساوي بين طلبكاران ورشكسته مي باشد، تحقق پذير نيست. وقتي رسيدن به هدف مذكور امكان پذير است كه همه مدارك و دلايل در دسترس دادگاه كشور رسيدگي كننده قرار گيرد. اما در عمل گردآوري مدارك لازم براي رسيدگي واحد مشكل به نظر مي رسد. 
    از طرف ديگر كمك به تاجر بدهكار به لحاظ پراكنده بودن طلبكاران، از طريق قرارداد ارفاقي امكان پذير نخواهد بود، مگر اينكه قرارداد مذكور در كشورهاي ديگر معتبر شناخته شود. 
    از لحاظ تكنيك ورشكستگي مي توان گفت اين امر كه دارائي تاجر ورشكسته به صورت مجموعه اي در اختيار مرجع قضائي قرار گيرد ـ هر چند كه مجموعه اين دارائي شخصيت حقوقي مستقل داشته باشد ـ به خودي خود وحدت ورشكستگي را فراهم نمي سازد زيرا در اين صورت «مجموعه دارائي مثبت و منفي تاجر ورشكسته» در ساير كشورها بايد همانند اشخاص حقوقي عام المنفعه مورد شناسائي قرار گيرد و پيروي از چنين نظريه اي به قبول ورشكستگي در خارج از قلمرو سياسي كشور منتهي مي شود. 
    رويه قضائي فرانشه، در راي مورخه 17 ژانويه 1956 ديوان عالي كشور، شخصيت حقوقي «دارائي ورشكسته» را قبول كرده اما قانون شماره 563ـ67 مورخ 13 ژوئيه 1967 در اين مورد سكوت اختيار نموده است مع الوصف دادگاهها همان رويه ديوان عالي را دنبال مي نمايند به عبارت ديگر «دارائي ورشكسته» دارائي واحدي را تشكيل مي دهد و داراي حقوق و نيز حق اقامه دعوي مي باشد و مدير تصفيه به نمايندگي از طرف شخص حقوقي موصوف موظف به انجام حقوق و تكاليف مربوط به او مي باشد و برابر ماده 17 قانون مذكور (1956) نيز طلبكاران نسبت به دارائي غير منقول ورشكسته داراي حق هن مي باشند. 
    اين حق رهن بايد در هر يك از املاك ورشكسته به طور جداگانه به ثبت برس. البته چنين حقي در مقابل اشخاص ثالث معتبر مي باشد. 
    ملاحظه مي شود كه نظريه وحدت وعموميت ورشكستگي، به لحاظ وحدت مدير تصفيه و وحدت دارائي و وحدت قانون لازم الاجراء سهولت زيادي براي دادرسي ورشكستگي فراهم مي سازد. با وجود اين، عده اي از حقوقدانان آثار حقوقي حكم ورشكستگي صادره از كشور خود قبول ندارند و قانون ملي را اقوي و اولي مي دانند و بر مبناي اين طرز تفكر، طرح عهدنامه اروپائي كه با قبول نظريه وحدت و عموميت ورشكستگي در دست تهيه مي باشد، مورد اعتراض طرفداران قانون ملي قرار گرفته و همين امر تا كنون مانع از امضاء طرح مذكور گرديده است. ضمنا عهدنامه اروپائي بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 راجع به صلاحيت و اجراي احكام صادره در مورد ورشكستگي قابل اجراء نمي باشد. 
    بند دوم ـ نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي 
    مطابق نظريه سرزميني بودن و ورشكستگي، آئين دادرسي در هر كشور شامل اموالي مي شد كه در فلمرو سياسي آ“ كشور قرار دارد. به اين ترتيب ممكن است از دادگاههاي كشورهاي مختلف كه امور ورشكسته در مقر آنها جريان دارد، احكام ورشكستگي متعددي صادر گردد. 
    اين نظريه براي طلبكار داراي امتيازاتي مي باشد زيرا، طلبكار براي مطالبه حق خود ناچار نيست به خارج از كشور خود عزيمت كند. همچنين از خطر معاملات وران مشكوك نيز مصون خواهد ماند. منظور از دوران مشكوك مدت زمان بين تاريخ توقف از تاديه ديون و قبل از صدور حكم ورشكستگي است. بعضي از حقوقدانان، دوران مزبور را 6 ماه قبل از تاريخ صدور حكم ورشكستگي تعين مي نمايند. 
    قانون تجارت در ايران مصوب سال 1311 در ماده 423 دوران مشكوك را (كه معاملات تاجر در آن مدت باطل و بلا اثر است) چنين پيش بيني نموده است: 
    «هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذيل را بنمايد باطل و بلااثر خواهد بود: 
    1ـ هر صلح محاباتي يا هبه و به طور كلي هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اينكه راجع به منقول و يا غير منوقل باشد. 
    2ـ تاديه هر قرض اعم از حال يا موجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد. 
    3ـ هر معامله كه مالي از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبكاران تمام شود.» 
    ماده 424 قانون تجارت وضع دوران مشكوك را تحت شرايطي به معاملات پيش از توقف نيز تسري داده مي گويد: 
    «هر گاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري، بر اشخاصيكه با تاجر طرف معامله بوده يا قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربببع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد.....». 
    ضمنا قسمت اخير اين ماده اقامه دعوي فسخ معامله را در ظرف مدت دو سال از تارخ وقوع آن قابل طرح در دادگاه داند. ملاحظه مي شود كه اگر سيستم سرزميني بودن ورشكستگي مورد قبول واقع شود در معامله اي كه اشخاص با شعبه يك شركت در كشوري انجام داده اند و در نتيجه مطالباتي دارند مي توان به هنگام ورشكستگي، شعبه مزبور را جزءغرما محسوب نمود و از اموال موجود آن شعبه كه در واقع قسمتي از دارائي شركت مادر مي باشد به نسبت حصه خود برداشت كرد و از معاملات دوران مشكوك نيز مطلع گرديد. 
    در صورتيكه ورشكستگي مطابق سيستم وحدت و كليت مورد قبول واقع شود،. بستانكاران مذكور ناچارند به كشور ديگر عزيمت كنند و نسبت به مطالبه حقوق خود اقدامنمايند در اين حال چه بسا ممكن است بر اثر عدم اطلاع از مقررات كشوريكه دادرسي ورشكستگي در آن انجام مي گيردو يا به واسطه انقضاء مهلتهاي قانوني موجبات تضيعع حقوق آنها فراهم گردد. از طرف ديگر دولتها حاضر نيستند قانون كشور ديگر را كه با حمايت از اعتبار شركتهاي تجارتي ارتباط مستقيم دارد،، مورد شناسائي قرار دهند يزرا چنين امري در حقيقت با نظم عمومي آنها مستقيما 
    مربوط مي شود به عبارت ديگر وقتيكه شركت تجارتي ورشكسته مي شود بايد اموال آن به فروش رود و وجوه حاصله بين طلبكاران تقسيم گردد، بديهي است براي انجام عمليات مزبور همكاري مقامات قضائي و استفاده از قواي دولتي مورد نياز خواهد بود. بنابراين قوانين ورشكستگي الزاما بايد سرزميني باشد مگر اينكه دولتها طي قراردادهائي متقابلا بعضي از قوانين ورشكستگي يكديگر را بپذيرند و اجراء نمايند در سيستم وحدت وعموميت قوانين ورشكستگي مساله تعارض قوانين مطرح مي گردد كه ذيلا به چند مورد اشاره مي شود: 
    الف ـ شرايط افتتاح محاكمه شخص ورشكسته 
    1ـ در حقوق ايران ماده 412 قانون تجارت ايران مي گويد: 
    «ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود.....» 
    برابر اين ماده هر تاجر يا شركت تجارتي كه نتواند ديون خود را در موعد مقرر پرداخت نمايد ورشكسته محسوب مي شود. قانونگذار ورشكستگي را فقط در مورد تاجر و يا شركت تجارتي قابل اعمال مي داند و غير تاجر و حتي شركتهاي غير تجارتي مشمول مقررات ورشكستگي نمي باشند. 
    2ـ در حقوق فرانسه ـ ماده 1 قانون 565ـ13 ژوئيه 1967 با اصلاحات بعدي با توجه به مواد 96 و 104 همان قانون، ورشكستگي را علاوه بر تجار، به شركتهاي غير تجارتي نيز كه موضوع آنها جنبه اقتصادي دارد (به استثناء استانداري ـ شهرداري ـ بخشداري و ساير موسسات عمومي) تسري داده است. 
    ماده 1 قانون مذكور مي گويد:«هر تاجر يا هر شخص حقوقي خصوصي، حتي غير تاجر كه از پرداخت ديون خود متوقف شود بايد ظرف 15 روز مراتب را به منظور آغاز دادرسي قرارداد ارفاقي يا تصفيه اموال اعلام نمايد.» 
    امروزه دادگاههاي فرانسه در صورت تعارض قوانين مي توانند حكم ورشكستگي شركتهاي مدني كشورهائي، مانند آلمان، انگلستان، اطريش، ايالات متحده آمريكا، نروژ، هلند، سوئد و اسكاتلند را كه در فرانسه مستقرند صادر كنند زيرا كشورهاي اخيرالذكر ورشكستگي شركتهاي مدني را پذيرفته اند. 
    ملاحظه مي شود ماده 1 مذكور با مقررات كشورهاي فوق در مورد رسيدگي به دعاوي ورشكستگي هماهنگي دارد و مالا قانون حاكم مقر دادگاه با قانون حاكم در كشورهاي ياد شده منطبق است و مساله تعارض قوانين مطرح 
    نمي شود. 
    اما توصيف كلمه تاجر يا شركت تجارتي و انتخاب بين دو قانون يعني فرانسه (كه مقر دادگاه رسيدگي كننده باشد) و قانون حاكم بر وضع حقوقي تاجر يا شركت تجارتي كشورهاي مذكور مشكل خواهد بود. 
    اگر تاجر خارجي در فرانسه تاجر شناخته نشود ولي از قانون خارجي براي توصيف تاجر استفاده شود در چنين صورتي طلبكار فرانسوي متضرر مي گردد. ا طرف ديگر در بعضي از كشورها مانند هلند، مفهوم تاجر از بين رفته است. بنابراين مراجعه به قانون خارجي عم براي تعيين تاجر بودن امكان پذير نخواهد بود. بنابراين براي پرهيز از معايب و براي حل تعارض، قانون مقر دادگاه رسيدگي كننده اجراء مي شود. 
    چنانچه صدور دستور اجراي حكم ورشكستگي صادر از دادگاه صلاحيتدار فرانسه خواسته شود دادگاه فرانسه مي تواند اجراي اين دستور را با استناد به اينكه شخص تاجر نمي باشد رد نمايد زيرا، غير تاجر تابع مقررات اعسار ياد كنفيتور مي باشد، و اين تاسيس حقوقي بر مبناي قانون فرانسه به وجود آمده است. 
    براي حل مساله تعارضض قوانين در مورد اخير، بعضي معتقدند كه قانون محلي كه حكم در آنجا اجراء مي شود (قانون فرانسه) بايد اعمال گردد. عده اي ديگر مي گويند، بايد ديد محل فعاليت تجاري شخص، در كدام كشور بوده است و اين وضع، مورد توجه قرار گيرد. حال اگر شخصي در فرانسه فعاليت تجاري نداشته ولي در آنجا ئاراي اموالي باشد، در اين صورت اجراي دستور صادره درباره حكم ورشكستگي تاجر خارجي، از طرف دادگاه فرانسه بر خلاف نظم عمومي اين كشور نمي باشد بلكه از نظر طلبكاران فرانسوي كه در شرايط مساوي قرار 
    مي گيرند راه حل منصفانه اي خواهد بود. 
    3ـ در حقوق آلمان ـ ماده 1 فرمان 10 فوريه 1877 مي گويد:«كليه دارائي ورشكسته كه مالك آنها به هنگام شروع رسيدگي به دعوي ورشكستگي، شخص مزبور (يعني شخص ورشكسته) مي باشد الزاما مشمول آئين دادرسي ورشكستگي خواهد بود.» 
    ملاحظه مي شود كه در حقوق المان مقررات ورشكستگي بر خلاف حقوق ايران و فرانسه شامل تاجر و غير تارج مي شود. 
    در قانون آلمان عدم توانائي بدهكار از تاديه ديوني كه به عهده دارد، شرط اصلي رسيدگي به دعوي ورشكستگي را تشكيل مي دهد. به عبارت ديگر دارائي مثبت بدهكار مزبور كمتر از ديون حال او مي باشد. از طذف ديگر توقف از تاديه ديون را مي توان قرينه بر عدم توانائي پرداخت دين وسيله مديون دانست. 
    ب ـ ممنوعيت ورشكسته از مداخله در اموال و حقوق مال خود 
    1ـ در حقوق ايران ـ ماده 418 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:«تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود، حتي آنچه را كه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است. در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات و حقوق مزبوره استفاده كند.» 
    بدين ترتيب كه حكم ورشكستگي از دادگاه صلحيتدار ايران صادر بشود تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي، حتي امواليكه ممكن است بعد از اعلان ورشكستگي عايد او گردد ممنوع مي باشد و بالاخره مدير تصفيه وفق قانون تجارت و اداره تصفيه امور ورشكستگي برابر قانون اداره تصفيه و امور ورشكستگي مصوب 24 تير ماه 1318 در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در اداي ديون او باشد قائم مقام قانوني ورشكسته است و مي تواند به جاي او از اختيارات و حقوق مذكور استفاده كند. 
    اگر گفته شود چون ماده 4120 قانون تجارت ايران ورشكستگي تارجر را در نتيجه توقف از اداي ديون او مقرر داشته و ماده 423 همان قانون نيز معاملاتي را كه تاجر بعد از توقف خود انجام مي دهد باطل و بلااثر مي داند، لذا تاريخ توقف از اداي ديون مبدا سلب مداخله تاجر در اموالش باشد نه تاريخ صدور حكم، در پاسخ مي توان گفت كه ماده 418 قانون تجارت ايران به طور صريح تاريخ صدور حكم ورشكستگي را تاريخ سلب مداخله تاجر در كليه اموال او تعيين كرده است و اين پيش بيني قانونگذار كاملا منطقي به نظر مي رسد، زيرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون اطلاع از وضع مالي او اقدام به تنظيم قراردادهائي مي نمايند و آنها را به مورد اجراء مي گذارند حال اگر پس از گذشت چند سال چنين قراردادهائي به علت توقف تاجر فسق و يا باطل اعلام گردد لطمه بزرگي به ثبات قراردادها وارد مي شود و اشخاص طرف قرار داد بدون سوء نيت نيز متضرر مي گردند. 
    اما ماده 423 قانون تجارت ايران به طور استثناءمعاملات تاجر يا شركت تجاري را، در موارديكه به ضرر طلبكاران باشد بعد از توقف از اداي ديون نيز باطل و بلااثر دانسته است. 
    ماده 424 قانون مذكور معاملات تاجر را قبل از تاريخ توقف در صورتيكه براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها بوده و متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله باشدقابل فسخ مي داند مگر اينكه طرف مقابل معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد ضمنا دعوي فسخ در ظرف مدت دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود. 
    2ـ در حقوق فرانسه ـ اعمال حقوقي انجام شده توسط شخص ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و در دوران مشكوك، نسبت به طلبكاران بلااثر مي باشد، در اين مورد ماده 15 قانون 13 ژوئيه 1967 تجارت فرانسه در مورد ممنوع المداخله بودن ورشكسته در اموالش مي گويد: حكم تصفيه اموال از تاريخ صدور به خودي خود حق اداره و مداخله بدهكار را در تمامي اموالش حتي آنچه را كه ممكن است به هر عنواني در مدت تصفيه عايد او گردد سلب مي نمايد. حقوق و تعقيبات بدهكار مربوط به اموال او در دوران تصفيه به وسيله مدير تصفيه اجراء مي شود. 
    3ـ در حقوق ايالات متحده آمريكا ـ انگليس ـ كانادا. در اين كشورها پس از صدور حكم ورشكستگي، اموال ورشكسته به تراست و يا به «مجموعهدارائي» انتقال مي يابد. 
    منظور از تراست در لغت به معناي اعتماد و اطمينان است و در اصطلاح حقوقي عبارت است از تعهدي كه به موجب آن شخصي مثلا «الف» مكلف مي گردد كه اموال و دارائي شخصي به نام «ب» را به نفع ثالثي به نام «ج» اداره نمايد. 
    4ـ در حقوق آلمان ـ از تاريخ صدور حكم ورشكستگي در دارائي ورشكسته حق عيني به نفع طلبكاران ايجاد مي گردد. 
    به طوريكه ملاحظه مي شود اختلاف موجود در حقوق كشورهاي مختلف، قبول سيستم وحدت و هموميت قوانين ورشكستگي را از نظر بين المللي مشكل مي سازد و نظريه سرزميني و چندگانگي مقرررات ورشكستگي نيز در تنظيم قرارداد رافاقي و قبول اصل صلاحيت دادگاهي كه مركز اصلي شركت يا موسسه اصلي تجارتي در آن واقع است و شكل رسيدگي و تعيين شرايط ماهوي، موانعي را ايجاد مي كند. 
    براي احتراز از معايب مذكور نظريه بينابين بر اساس موضوع ورشكستگي (مال منقول و غير منقول) و اثار حقوقي آنها (حق ديني و عيني) پيشنهاد شده است. 
    بند سوم ـ نظريه بينابين 
    الف ـ در اموال منقول و غير منقول 
    مقررات حاكم بر اموال مذكور در تمام كشورها يكسان نمي باشد رويه قضائي فرانسه اصل وحدت و عموميت مقررات را براي اموال منقول و نظريه سرزميني و چندگانگي مقررات راي براي اموال غير منقول پذيرفته است. همچنين د مورد ارث، اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع آن و اموال منقول را تابع قانون محل اقامت مورث مي داند. 
    در انگليس حكم ورشكستگي صادره از دادگاه خارجي هيچگونه آثاري در اموال غير منقول واقع در آن كشور ندارد اما در مورد اموال منقول جكم مذكور داراي آثاري مي باشد. 
    ب ـ در اثار دوگانه ورشكستگي 
    آثار دوگانه مزبور از احوال شخصيه ورشكسته و اموال او ناشي مي گردد. بنا به اعتقاد طرفداران نظريه بينابين، ممنوعيت ورشكسته در اموال و حقوق مالي اش بايد آثار خارج سرزميني داشته باشد. انتقاد وارد به نظريه مذكور، راجه به تقسيم وضع ورشكسته نسبت به اموال و احوال شخصيه او امروزه ارزش و اعتباري ندارد، اگر ورشكستگي تغييري در اهليت بدهكار مي دهد نبايد فراموش كرد كه اين اثر، اثري قانوني است و آثار اصلي آن مربوط به اموال ورشكسته مي باشد. 
    به هر حال طرفداران وضع ورشكسته به عيني و شخصي به ترتيبي نظريه سرزميني را پذيرفته اند ومعتقدند كه تصفيه اموال بايد تحت حاكميت قانون محل وقوع شيئ انجام پذيرد. 
    بخش دوم 
    سيستم قابل پذيرش در حقوق ايران 
    با مطالعه دكترين و رويه قضائي در كشورهاي مختلف، كه به خشي از آنها اشاره شد، بايد ديد كدام دادگاه در ايران براي رسيدگي به دعاوي ورشكستگي صلاحيت دارد؟ (بند اول) و تعارض قوانين ايران در توصيف تاجر و توقف از اداي ديون با قوانين كشورهاي ديگ چگونه مطرح مي شود؟ و بالاخره ايا مي توان با انعقاد قراردادهاي ديپلماتيك به حل مشكلات موجود كمك نمود؟ (بند دوم). 
    بند اول ـ دادگاه صلاحيتدار 
    نظر به اينكه براي رسيدگي به دعويورشكستگي قانون تجارت ايران دادگاه صلاحيتدار سرزميني را تعيين ننموده است لذا به ناچار مقررات عمومي راجع به صلاحيت دادگاهها را مورد بررسي قرار مي دهيم. 
    ماده 35 (آ.د.م.ا) مققر مي دارد:«دعوي راجع به ورشكستگي شركت هاي بازرگاني كه مركز اصلي آن در ايران است بايد در مركز اصلي شركت اقامه شود» 
    به نظر مي رسد ماده اخير با نظريه هاي وحدت و عموميت و سرزمين بودن مقررات ورشكستگي منطبق مي باشد زيرا هر دو نظريه صلاحيت دادگاه را در اين مورد پذيرفته اند. 
    در مورد مركز اصلي شركت تعابير مختلفي شده است: آيا مركز اصلي همان تاسيسات اصلي شركت مي باشد يا محل تنظيم قرارداد يا محلي كه حسابهاي بانكي شركت در آنجا افتتاح شده و يا محلي كه تاسيسات اداراي و حسابداري شركت در آنجا تمركز يافته است. 
    مركز اصلي شركت اصولا توسط موسسين شركت در اساسنامه تعيين و مشخص مي گردد اما گاهي اتفاق مي افتد كه مركز اصلي شركت را به طور صوري و ظاهري انتخاب مي نمايند حال آنكه مركز واقعي آن در محل ديگري تعيين شده است. در اين صورت منطقي است به اشخاص ذينفع حق داده شود كه از دادگاه ذيصلاح تعيين مركز واقعي شركت را درخواست كنند ماده 590 قانون تجارت ايران اقامتگاه شخص حقوقي را محل دانسته است كه اداره شخص حقوقي در آنجا واقع است. 
    اكنون بايد ديد اگر شركت خارجي در ايران مركز اصلي نداشته ولي داراي شعبه باشد كدام دادگاه براي رسيدگي به دعوي ورشكستگي صالح خواهد بود؟ در اين مورد ماده 35 قانون مذكور در فوق سكوت اختيار نموده است، ولي مي توان با پيروي از نظريه سرزميني بودن مقررات ورشكساگي و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران از ماده 38 (آ.د.م) براي رسيدگي به دعاوي مطروحه عليه شعبه شركت خارجي استفاده نمود. 
    ماده 43 (آ.د.م.ا) دادگاه صالح را براي تاجر (شخص حقيقي) مقيم در خارج تعيين نموده است و مي گويد:«هر گاه بازرگان متوقف در ايران اقامتگاه نداشته باشد دعوي توقف در دادگاهي اقامه مي شود كه بنگاه بازرگاني، شعبه يا نماينده براي معاملات در حوزه آن دارد، يا سابقا داشته است.» 
    بدين ترتيب اگر اقامتگاه بازرگان در خارج از ايران باشد مدعي مي تواند دادخواست ورشكستگي خود را به محل شعبه يا نمايندگي تجارتخانه در ايران تقديم نمايد. 
    علاوه بر اين دادگاههاي اين مي توانند باز هم صلاحيت خود را با تفسير موسع مواد مذكور توسعه دهند. به عبارت ديگر در صورتيكه تاجر يا شركت تجارتي در ايران اقامتگاه يا مركز اصلي و يا موسسه اصلي نداشته باشد دادگاههاي مذكور مي توانند خود را جهت رسيدگي دعوي ورشكستگي و صدور حكم صالج بدانند. بدين ترتيب اتخاذ روش مذكور با سيستم سرزميني بودن مقررات ورشكستگي قابل توجيه مي باشد.
    بند دوم ـ تعارض قوانين 
    ماده 412 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:«ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود...» 
    توصيف هر يك از مفاهيم مذكور بر حسب قوانين كشورهاي مختلف متفاوت است و با هم تعارض دارند. 
    برابر ماده 1 قانون تجارت ايران :«تاجر كسي است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار بدهد.» 
    به موجب ماده 2 قانون مزبور اگر كسي يكي از اعمال مقررر در ماده اخير را شغل معمولي خود قرار دهد تاجر محسوب مي شود. قانونگذار ايراني بيشتر فعاليت شركتهاي تجارتي را با توجه به شكل آنها، تجارتي مي داند. 
    شناسائي مفاهيم اعمال تجارتي (ذاتي يا حرفه اي ـ موضوعي يا شكلي ـ تبعي) براي تعريف تاجر و يا شركت تجارتي و مآلا تعيين سيستم حقوق حائر اهميت مي باسد 
    امروزه گرايش بر اين است كه قلمرو حقوق تجارت از محدوده اشخاص حرفه اي به نام تاجر يا شركت تجارتي خارج شود و بر افراد معمولي و يا شركتهاي غير تجارتي نيز تعميم يابد. با در نظر گرفتن اين تحويل زندگي خصوصي افارد يا تجارت رابطه بسيار نزديك پيدا مي نمايد و اندك اندك حقوق تجارت خصوصيت حرفه اي يا شغلي را از دست مي دهد و تبديل به حقوق اعمال يا معاملات تجارتي مي گردد. 
    بر مبناي اين تحولات، اصلاح (قسمت اول ماده 412 قانون تجارت ايران ) به شرح زير پيشنهاد مي شود: 
    «ورشكستگي تاجر، شركت تجاري، هر شخص حقوقي حقوق خصوصي، حتي غير تاجر، يا هر شخص غير تاجري كه موضع فعاليت انها تجارتي يا اقتصادي و يا سودآور باشد، بر اثر عدم توانائي از تاديه ديوني كه بر عهده هر يك از انهاست، حاصل مي شود. 
    «تبصره ـ شخص حقوقي حقوق خصوصي غير تاجر و شخص حقيقي عير تاجر مطابق آئين نامه وزارت دادگستري معين مي شوند.» 
    اصلاح ماده مذكور، قانون ورشكستگي ايران را دراين قسمت با قوانين اغلب اغلب كشورهاي جهان، كه به قسمتي از آنها اشاره شد، هماهنگ خواهد كرد. ضمنا مفهوم توقف از اداي ديون داراي مفهوم خشن است و ظاهرا عدم پرداخت دين واحد را براي تحقق ورشكستگي كافي ميداند، در حاليكه تاجر يا شركت تجارتي ممكن است به علت مشكلات غير مترقبه موقتا از تاديه دين خود متوقف باشد و يا بر عكس اشخاص مذكور ظاهرا خود را داراي اعتبار جلوه دهند. 
    براي رفع اين مشكل در ماده پيشنهادي عدم توانائي پرداخت جايگزين توقف از اداي دين گرديده است. 
    اما براي حل ساير موارد تعارض قوانين ورشكستگي و اجراي احكام دادگاههاي خارجي در ايران، مي توان به تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك مبادرت ورزيد. 
    نتيجه 
    قوانين ورشكستگي در كشورهاي مختلف معمولا براي تامين امنيت مبادلات تجارتي، توزيع صحيح اموال ورشكسته يبن طلبكاران و بالاخره بهبود وضع ورشكسته تنظيم مي گردد. 
    تحقق بخشيدن به اهداف مذكور در حقوق داخلي امكان پذير مي باشد، ولي در زمينه بين الملل قبول هر يك از نظريه ها به تنهائي مشكلاتي ر ايجاد مي نمايد زيرا در نظريه وحدت و هموميت، اموال تاجر ورشكسته به نحو عادلانه بين طلبكاران تفسيم مي گردد اما اخا ذينفع خصوصا طلبكاران كوچك احتمالا بايد مسافتي طولاني و پر هزينه را طي كنند. از طرف ديگر اختلاف قيمت ارز در كشورهاي مختلف موجبات ضرر طلبكاران را فراهم مي سازد، مثلا طلبكار آلماني از شعبه شركت فرانسوي در آلمان مطالباتي دارد اگر بر طبق نظريه وحدت و عموميت، كليه دارائي ورشكسته در فرانسه (مركز اصلي شركت) مورد تصفيه قرار گيرد و طلبكار الماني مطالبات خود را به فرانك فرانسه دريافت نمايد ممكن است سقوط ارزش پول، در طول مدت پرداخت دين در اثر تورم يا عوامل ديگر، بيشتر از آلمان باشد در چنين صورتي طلبكار آلماني متضرر مي گردد. بديهي است اين امر نتيجه نامطلوبي از لحاظ عدم امنيت و عدم اعتبار معاملات به بار خواهد آورد زيرا كسانيكه با تاجر قراردادهائي تنظيم مي كنند به دارائي موسسه يا شعبه و يا نمايندگي محل انعقاد قرارداد توجه مي نمايند و علي الاصول اطلاعات كمتري از اموال تاجر مزبور در كشورهاي ديگر دارند. نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي فاقد معايب مذكور مي باشد و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران براي ريدگي به دعاوي ورشكستگي تجار و شركتهاي خارجي منطقي است و مطابق با عرف تجارت بين الملل نيز مي باشد. اما در اين نظريه تساوي بين طلبكاران در كشورهاي مختلف رعايت نمي شود. در نتيجه به طوري كه در بالا گفته شد امروزه كشورها سعي مي كنند با تنظيم قوايني ديپلماتيك ارتباط هماهنگ كننده اي بين مشكلات ناشي از تعارض قوانين ورشكستگي، به ويژه اجراي احكام خارجي در سرزمين خود، برقرار نمايند. 
    اصلاح قانون تجارت ايران و تجديد نظر در آن و تهيه متون قانوني راجع به دادگاه صلاحيت دار سرزميني براي رسيدگي به ورشكستگي و تصفيه اموال ورشكسته و همچنين تنظيم قرارداد ارفاقي و در صورت اقتضاء و مصلحت تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك با كشورهاي طرف معامله، به ثبات و امنيت مبادلات بازرگاني ايران با كشورهاي خارج كمك شاياني خواهد كرد. 

     

    ظهر نویسی-مقررات و انواع آن

    405 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

     

    ظهر نویسی-مقررات و انواع آن

    نویسنده : سید مرتضی حسینی تهرانی

    تعریف و مفهوم ظهرنویسی
    آثار و احکام ظهر نویسی:

    1 – مسوولیت تضامنی ، 2 – عدم تاثیر ایرادات 3 – ظهر نویسی و انتقال اسناد ،

    4 – ظهر نویسی و ضمانت امضاء کننده 5 – ظهر نویسی و ورشکستگی مسوولان

    برات ، 6 – ظهرنویسی و امتیازات
    انواع ظهر نویسی:


    ! – ظهرنویسی به منظور انتقال ، 2– ظهرنویسی به نمایندگی 3 – ظهرنویسی به عنوان رهن ، 4 – ظهر نویسی به منظور ضمانت
    تعریف و مفهوم ظهر نویسی

    ظهر نویسی نوشتن عبارت یا عباراتی است بر پشت سند که مبین انتقال حق مندرح در سند مزبور و مثبت آن است

    بنابراین ظهر نویسی مسبوق به یک عمل حقوقی مانند انتقال مال ، دین ، اعتلار ، وثائق ، اجاره ، طلب و نظائر آنها میباشد عمل حقوقی مورد بحث به موجب ماده 219 و با توجه به مواد 10 و 223 قانون مدنی قراردادی است لازم ، از این رو طرفین معامله یعنی ظهر نویس و میتقل الیه باید دارای شرایط اساسی برای صحت قرارداد ، مانند قصد و رضا ، اهلیت و دیگر شرایط مذکور در ماده 190 قانون مدنی باشند . علیهذا اگر اجری بعد از توقف ، براتی را ظهر نویسی کند این ظهرنویسی به علت فقد اهلیت ظهرنویس بلا اثر است و نیز سفته ای که برای پرداخت بدهی ناشی از معامله حرام ظهر نویسی شده باشد به علت عدم مشروعیت جهت معامله بلا اثر است.

    (( انتقال برات به وسیله ظهر نویسی به عمل می آید)) .

    باستناد مواد 247 و 309 و 314 همان قانون ، و طبق مندرجات ماده ششم تصویبنامه هیئت وزیران مربوط به انبارهای عمومی مصوب شهریور ماه 1340 شمسی مقررات ماده 245 فوق الاشعار به ترتیب شامل فته طلب – چک – قبض رسید انبار و برگ وثیقه انبارهای عمومی نیز میشود.

    از مندرجات مواد مذکور در فوق ظاهراَ استنباط میشود که ظهر نویسی بر خلاف ترتیبی که مادر ابتدای این مقال ذکر کرده ایم عمومیت ندارد و از طرف مقنن به موارد برات – فته طلب – چک – قبض رسید و برگ وثیقه انبارهای عمومی منحصر شده است.

    این استنباط همانطوریکه قبلا اشاره شد مسامحه در تعبیر است زیرا ظهر نویسی با عنایت به مندرجات ماده 264 قانون تجارت که میگوید : (( ظهرنویسی باید به امضاء ظهر نویس برسد ، ممکن است در ظهر نویسی تاریخ و اسم کسیکه برات به او انتقال داده میشود قیر گردد )) مانند سایر اسناد نوشته ایست که به منظور اثبات حق بکار میرود و مفهوم مندرجات ماده مزبور مدلول تعریفی است که در مواد 1284 و 1301 قانون مدنی بشرح زیرا راجع به مدارک مثبت حق اقم از سند یا نوشته ذکر شده است.

    ماده 1284 (( سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد )) . ماده 1301 (( امضائی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است))

    عیهذا بنابر اطلاقات و عمومات مندرجات مواد سابق الذکر قلمرو ظهر نویسی محدود به برات و سفته و چک یا قبض انبارهای عمومی نبوده بلکه شامل اسناد اجاره – طلب – حواله – بیمه نامه – بارنامه کشتی و سهام قرضه که مشعر انتقال حق میباشند نیز میشود چنانکه در عقد حواله اگر مدیون حواله داده باش دکه طلبکار دین را از کسی ( محال علیه ) بگیرد و طلبکار در پشت سند حواله پس از قبول محال علیه ، حواله را با این عبارت ((مبلغ مورد این حواله بحامل سند پرداخت شود )) بدیگری منتقل سازد و آنرا امضاء کند این انتقال به استناد مواد 1284 و 1301 قانون مدنی بلااشکال بوده و صحیح واقع شده است . چنانکه ملاحظه میشود مفهوم ظهر نویسی در قانون مدنی و قانون تجارت یکی است ولی ظهر نویسی برات – سفته – چک – قبض رسید و برگ وثیقه انبارهای عمومی دارای آثار و احکامی است که در سایر اسناد دیده نمیشود.
    آثار و احکام ظهر نویسی
    1 مسوولیت تضامنی

    به موجب مندرجات ماده 698 قانون مدنی ضمانت اگر در سند قید شود مفهوم آن نقل ذمه به ذمه است ، یعنی بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد مضمون له حق رجوع به بدهکار ( مضمون عنه ) را نداشته و برای استیفای طلب خود فقط باید به ضامن رجوع کند حال آنکه بصراحت مقررات ماده 249 تجارت و با توجه به مواد 209 و 314 همین قانون دارنده برات – سفته – چک – بشرط رعایت مقررات مباحث نهم و دهم از باب چهارم قانون تجارت راجع به حقوق و وظایف دارنده برات و اعتراض بدون رعایت حفظ ترتیت و تقدم و تاخرو به هر نحو که مایل باشد میتواند به یکایک ظهرنویسان اوراق مزبور مراجعه و وجه مندرج درسند را به انضمام وجوه و سایر خسارات متعلعه قانونی مطالبه کند – مراجعه دارنده برات به هر یک از ظهرنویسان مانع مراجعه او به سایرین نمیشود و همین حق را هر ظهر نویس نسبت به ظهر نویسهای ماقبل خود و صادر کننده اوراق مزبور دارد . در ماده 8 تصویبنامه تاسیس انبارهای عمومی مسئولیت تضامنی ظهر نویسان برگ وثیقه در مقابل دارنده آن پیش بینی شده است . به موجب است این ماده ظهر نویسان برگ وثیقه در مقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند و هر گاه ما حصل فروش کالا برای پرداخت طلب دارنده وثیقه کافی نباشد دارنده برگ وثیقه میتواند نسبت به بقیه طلب خود به یکایک ظهر نویسان مراجعه کند.
    2 عدم تاثیر ایرادات

    طبق اصول کلی حقوقی قلمرو موضوع انتقال معامله محدود و منحصر به همان حقی است که ناقل آن دارا میباشد . به عبارت دیگر منتقل الیه نمیتواند بیش از حقی که انتقال دهنده داشته تحصیل کند ولی در انتقال حق به وسیله برات عکس این اصل حقوقی مصداق پیدا میکند ، به این معنی که در مقام دفاع دارنده برات باستثنای پاره این موارد میتواند علیه مسئول برات بیش از حقی که به منتقل شده مطالته کند.

    مقرات مورد بحث در ماده 17 قانون تجارت متحد الشکل ژنو مصوب سال 1932 به شرح زیر منعکس است.

    (( بدهکار و کلیه مسئولین برات که از طرف دارنده برات به علت عدم تادیه مبلغ برات علیه آنان اقامه دعوی شده نمیتوانند بایرادات مربوط به روابط حقوقی خود با برات کش یا دارندگان قبلی برات استناد کنندمکر آنکه دارنده برات عمداَ به زیان بدهکار برات را بدست آورده باشد. ))

    منظور از ایرادات مورد بحث ایراد به مفهوم عام آنست که شامل وائل دفاعی اعم از دفاع به معنای اخص – ایرادات ضمن پاسخ در ماهیت دعوی – ایرادات بدون پاسخ از ماهیت دعوی ( مواد 197 و198 قانون آئین دادرسی مدنی ) و دعوای متقابل میباشد .. مفهوم مندرجات ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو با ذکر دو مثال زیر روشن میشود.

    مثال اول – احمد بابت معامله ده عدل قماش که به بهای پانصد هزار ریال با محمد انجام داده برات سه ماهه به همان مبلغ عهده او صادر و بلافاصلهپس از قبولی محمد آنرا به علی طلبکار خود واگذار میکند – علی ( دارنده برات ) برایوصول مبلغ برات در راس مدت مقرر به محمد ، گیرنده برات مراجعه مینماید . ولینامبرده به فسخ معامله به صورت عقد مدنی مثلا حواله واقع میشد با توجه باینکه طبق اصول کلی حق علی ( محتال ) محدود و منحصر بحق احمد ( محیل است و در این مثال که حق احمد بر محمد به علت فسخ معامله ساقط شده ایراد مورد استناد محمد ( محال علیه ) موثر در مقام بود لکن نظر به اینکه انتقال به صورت برات واقع شده ایراد مورد استناد که مربوط به روابط حقوقی برات گیر با برات کش است به صراحت قانون متحدالشکل ژنو بلاوجه بوده و محمد مکلف به پرداخت برات به علی ، دارنده برات میباشد.

    مثال دوم – محمد براتی را که از طرف احمد به مبلع پانصد هار ریال صادر و به علی واگذار شده بابت بدهی خود به احمد قبول میکند ولی در موقع مراجعه علی ( دارنده برات ) ایراد میکند : معامله ای که با احمد کرده و منشاء صدور برات بوده به اکراه صورت گرفته و به این دلیل صدور برات ملاک قانونی نداشته است و طبق ماده 203 قانون مدنی نافذ نیست.

    این ایراد چون مربوط به روابط حقوقی برات گیر ( محمد ) با برات کش ( احمد ) است طبق قانون متحدالشکل ژنو موثر در مقام نیست و علی حق دارد با وجود اینکه معامله مزبور به اکراه صورت گرفته وجه برات را از برات گیر وصول کند.
    1 – 2 – شرایط عدم تاثیر ایرادات

    استناد به عدم تاثیر ایرادات به صراحت مقررات ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو مشروط به احراز دو شرط است.

    شرط اول : آن است که ایرادات مورد استناد مربوط به روابط حقوقی مسئولین برات با برات کش یا دارندگان قبلی برات باشد – حسن نیت دارنده برات در تحصیل آن موضوع شرط دوم آن است.

    طبق شرط اول دارنده برات در صورتی میتواند به عدم تاثیر ایرادات استناد کند که ایرادات مورد استناد همانطوری که در مثالهای فوق توضیح داده شد مشعر به روابط حقوقی برات گیر با برات کش یا ظهر نویسان قبلی باشد علیهذا چنانچه ایرادات مورد بحث مستقیماَ مربوط به روابط حقوقی بین دارنده برات و گیرنده آن و یا دارنده برات و ظهرنویس مورد مراجعه او باشد این قبیل افراد حق دارند به ایرادات سابق الذکر استناد و از پرداخت وجه برات به دارنده برات خودداری کنند.

    شرط دوم : در صورتی احراز میشود که دارنده برات آن را با حسن نیت بدست آورده باشد و منظور از حسن نیت این است که تحصیل برات عمداَ به زیان بدهکار آن نباشد.

    بنابر این اگر دارنده برات در موقع تحصیل آن علم و معرفت به زیان معامله و توجه آن به برات گیر داشته ولو این که قصد فریب او را نداشته باشد سوء نیت او محرز و در صورت مراجعه برات گیر حق دارد به استناد زیان وارده ( با اینکه این زیان مولود عمل برات کش میباشد ) از تادیه وجه برات استنکاف کند.

    دعوای زیر که در سال 1935 میلادی در دیوان عالی کشور فرانسه طرح شده مفهوم حسن نیت مورد بحث را روشن میسازد.

    شرکت اتومبیل سازی مبتلا به بحران مالی به امید جلوگیری از ورشکستگی احتمالی خود به موجت آگهی مندرج در جراید تعهد میکند در صورتیکه سفارش دهندگان کالا قسمتی از بهای فعلی سفارشات خود را نقداَ پرداخته و باقیمانده آنرا بوسیله برات قبول کنند ، از افزایش بهای کالا که در موقع تحویل از خریداران گرفته خواهد شد معاف خواهند بود.

    پس از انتشار آگهی مزبور معدودی برات صادر و از طرف یکی از بانکها پس از قبولی برات گیر معامله میشود ، لکن ورشکستگی شرکت در اندک مدتی اعلام و در نتیجه تحویل اتومبیل به سفارش دهندگان از طرف مقامات صالحه منع میشود . یکی از طرح دعوی در دادگستری در مقام دفاع میگوید : چون بانک دارنده برات در موقع تحصیل آن عارف به بحران مالی شرکت ( برات کش ) و بالنتیجه عدم امکان تحویل کالا بوده بنابر این عالما به زیان او عمل کرده علیهذا واجد شرایط حسن نیت مذکور در ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو نمیباشد با این دفاع بانک که در مراحل بدوی و پژوهشی محکوم شده ضمن تنظیم دادخواست به دیوانعالی کشور مراجعه میکند . دیوانعالی نیز پس از رسیدگی به پرونده امر رای محکمه تالیرا به شرح یر ابرام میکند.

    دارنده برات عالما به زیان براتگیر برات را بدست آورده زیرا عبارت (( دارنده برات عمداَ به زیان بدهکار عمل کند )) مذکور در قانون متحدالشکل ژنو منطوع و مفهوم موردی است که دارنده برات ضمن اعلام رضایت به ظهر نویسی به نفع خود علم و معرفت به زیان برات گیر داشته و بداند که انتقال مزبور به زیان بدهکار تمام میشود.

    در دعوای مطروحه با توجه به محتویات پرونده و اوضاع و احوال قضیه به نظر دیوانعالی ثابت و محرز است که دارنده برات با اطلاع از بحران مالی شرکت و عدم امکان تحویل کالا یعنی بلا محل بودن برات اقدام به تحصیل آن کرده تا به این وسیله برات گیر را از امکان دفاع در مقابل برات کش ( شرکت اتومبیل سازی ) ته علت عدم تحویل کالا محروم و مجبور به پرداخت وجه برات به نفع خود کند.

    بنا به مراتب طبق رای دیوانعالی کشور فرانسه هر کسیکه عمدا به زیان بدهکار ( برات گیر یا هر یک از ظهرنویسان برات ) براتی تحصیل کرده ولو این که قصد فریب مسئول برات را نداشته باشد نمیتواند از مقررات ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو مربوط به عدم تاثیر ایرادات استفاده کند و باید در این قبیل موارد از مقررات قانون مدنی و آئین دادرسیمدنی تبعیت نماید.

    ولی باید توجه داشت که صرف اطلاع دارنده برات از عیب و نقص موضوع معامله بدون اینکه قصد زیان بدهکار را داشته باشد مانع مراجعه او به بدهکار نبوده بلکه میتواند به اتکاء مقررات مربوط به عدم تاثیر ایرادات برات کند برای روشن شدن مطلب مثال زیر را می آوریم.

    علی کالای معیوبی را به تقی میفروشد و بابت بهای آن براتی بمدت سه ماه به مبلغ چهارصدهزار ریال از نامبرده دریافت میکند حال اگر علی در راس مدت برای وصول وجه برات به تقی مراجعه میکرد با ایراد معیوب بودن کالا طرف نامبرده و بالنتیجه عدم دریافت وجه برات مربوطه مواجه میشد ، لکن برات پس از صدور به نام محمد که از عیب موصوف مطلع بوده ظهر نویسی میشود . تقی در موقع مراجعه محمد ( دارنده برات ) به استناد معیوب بودن کالا و تحمل زیان از پرداخت وجه برات خودداری میکند ولی محمد با توجه به خصوصیات امر ( نسیه بودن معامله و هم نبودن عیب کالا ) و همچنین سابقه تجارتی ممتد بین برات گیر و برات کش و بالنتیجه احتمال سازش بین آنان ادعا میکند با اثبات این ادعا که به عهده دارنده برات یعنی محمد است به هر طریقی ولو به شهادت شهود ممکن است.

    از طرفی همانطوری که اشاره شد احراز سوء نیت دارندهْ برات منوط به حصول دو شرط است.

    اول آنکه دارنده برات در موقع تحصیل برات از زیان معامله مطلع باشد دوم آنکه در همان موقع به قصد تحمیل زیان به بدهکار برات را بدست آورده باشد علیهذا چنانکه دارنده برات در موقع ظهرنویسی برات به نفع خود از زیان مسئول برات اطلاع نداشته و بعد از تحصیل برات زیان وارده مطلعشود این اطلاع مثبت سوء نیت و در نتیجه مسقط حق مراجعه دارنده برات به برات گیر نمیباشد ولی اگر دارنده برات در موقع تحصیل آن زیان وارده را پیش بینی میکرد در این صورت مانند موردی که قصد زیان به مسئول برات را داشته نمیتواند به مقررات مربوط به عدم تاثیر ایرادات استناد کند.

    چنانکه ملاحظه میشود طبق رای صادره از دیوانعالی کشور فرانسه تشخیص حسن نیت و سوء نیت مذکور در قانون متحدالشکل ژنو بنابر ضوابطی است که موارد آن در بالا ذکر شد لکن بموجب آرایی که بعد از سال 1935 میلادی صادر شده دیوانعالی و سایر محاکم صالحه تشخیص حسن نیت و سوء نیت را منحصراَ در صلاحیت قضات ما هوی دانسته که با توجه به اوضاع دعوای مطروحه رسیدگی نموده حکم مقتضی صادر نمایند.
    2 – 2 – قلمرو اصل عدم تاثیر ایرادات

    قلمرو اصل عدم تاثیر ایرادات یا اصل عدم استناد به ایرادات مانند سایر مقررات قانون تجارت ، استثنایی بر مقررات قانون مادر یعنی قانون مدنی بوده و همانطوری که قبلا اشاره شد به روابط حقوقی بین برات گیر و حامل برات محدود میشود و در سایر موارد که در پایین چند مورد آن به عنوان مثال ذکر میشود ایرادات برات گیر علیه حامل برات یا سایر ظهر نویسان طبق موازین قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی موثر در مقام بوده و قابل دفاع است.

    الف – فقدان شرایط اساسی – هر گاه برات فاقد یکی از شرایط اساسی مقرر در فقرات 2 – 3 – 4 – 6 – 7 – 8 – ماده 223 قانون تجارت باشد برات گیر میتواند باستناد ایراد به فقرات فوق الذکر از پرداخت وجه برات بحامل آن خودداری کند زیرا در موارد مذبور حقوق برات گیر مربوط به روابط خصوصی و شخصی بین او و دارنده برات نبوده بلکه از مقررات قانون ناشی میشود.

    ب – عدم اهلیت – در موردی که برات به وسیله برات کش یا برات گیر یا ظهر نویس صغیر یا مجنون امضاء شده باشد نامبردگان یا نمایندگان قانونی آنان در موقع مراجعه حامل برات ضمن ایراد عدم اهلیت میتوانند از پرداخت وجه برات خودداری کنند زیرا اهلیت ناشی از وضع و حالت امضاء کننده است که مورد حمایت قانون قرار گرفته است.

    ج – درصورتیکه برات طبق مقررات ظهر نویسی مذکور در قانون تجارت بدست نیامده باشد مثل اینکه از طریق انتقال طلب به حامل منتقل گردیده یا آنکه ظهر نویسی پس از اعتراض ( پروتست ) واقع شده باشد ، براتگیر حق دارد به همان ایراداتیکه میتوانست در دعوای مطروحه علیه ناقلین ( برات کش یا هر یک از ظهرنویسان قبلی ) طرح کند ، به طرفیت دارنده برات نیز استناد کند مثلا اگر وجه برات بین برات گیر و برات کش تهاتر شده باشد برات گیر میتواند به این ایراد تهاتر ، علیه دارنده برات نیز استناد کند.

    د – هر گاه مورد ایراد مربوط به روابط حقوقی بین گیرنده و دارنده برات باشد مثل اینکه گیرنده برات پس از قبولی آن طلبکار حامل برات بشود یا دارنده برات در عین حال برات کش هم باشد و برات محل نداشته باشد یا محل آن از طریق نامشروع بدست آمده باشد ، در این قبیل موارد با توجه به توضیحات سابق الذکر حق استفاده به کلیه ایرادات قانونی برای مسئول برات باقی است.
    3 – 2 – قلمرو عدم تاثیر ایرادات و قانون تجارت ایران

    مقررات مربوط به عدم تاثیر ایرادات که در قانون متحدالشکل ژنو پیش بینی و بعداَ در بسیاری از قوانین مغرب زمین وارد شده تاکنون صریحاَ در قانون تجارت ایران در نظر گرفته نشده است ، لکن پس از تجزیه و تحلیل مواد قانون تجارت راجع به ظهر نویسی و ضمانت و قبول برات که ذیلا مورد بحث قرار میگیرد میتوان گفت مقررات مزبور تلویحاَ مورد توجه مقنن ایران بوده است.

    الف – تعدد ظهر نویسان و امضای آنها در پشت سند

    این تعدد به منظور افزایش اعتبار و جلب اعتماد اشخاص ذینفع و سرعت و سهولت مبادله برات پیش بینی شده است بنابر این تجویز تاثیر ایرادات در دعوای مطروحه از طرف حامل علیه برات گیر یا سایر مسئولین برات موجب تزلزل اعتبار و بطوء مبادله سند میشود به طوریکه هر چه امضای برات بیشتر باشد اعتبار آن به همان نسبت کسر و بالنتیجه بیشتر موجب تضییع حق دارنده برات میشود.

    ب – ضمانت تضامنی مسئولین برات

    ضمانا مذکور ه در ماده 249 قانون تجارت پیش بینی شده قرینه دیگری بر عدم تاثیر ایرادات است زیرا به موجب ماده مزبور کسیکه برات را قبول کرده و ظهر نویسان در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند بنابر این یکایک مسئولین برات با توجه به استقلال امضای آنان در برات اعم از گیرنده برات یا ظهر نویس به علت تعهد مستقیمی که در نتیجه ضمانت تضامنی در مقابل دارنده برات دارند نمیتوانند به استناد روابط حقوقی خود با هریک از ظهر نویسان قبلی یا برات کش از پرداخت وجه برات خود داری کنند.

    ج – قبول برات و عدم امکان نکول آن

    عدم امکان نکول پس از قبولی از طرف برات گیر که در موارد 230 و 231 قانون تجارت ذکر شده دلیل بارز و روشنی بر تعهد مستقیم برات گیر در مقابل دارنده برات است اعم از اینکه برات با محل یا بی محل باشد و بطور کلی تعهد مزبور قطع نظر از روابط حقوقی برات گیر با سایر مسئولین برات است . به موجب ماده 230 قانون قبول کننده برات ملزم است وجه آن را در سر رسید بپردازد و به حکم ماده 231 سابق الذکر قبول کننده برات حق نکول ندارد مستنبط از مواد فوق این است که برات گیر قبل از قبولی سند شخص خارجی بوده و هیچ گونه مسئولیتی در مقابل دارنده برات ندارد ولی پس از قبولی برات با توجه به اطلاعات و عمومات مندرجات دو ماه مورد بحث در مقابل دارنده برات تعهد مستقیم ناشی از سند داشته و بعلاوه حق نکول یعنی حق اسقاط تعهد و خودداری از تادیه وجه بر برات را به لحاظ قاعده لزوم تعهدات ندارد . علیهذا الزام به وفای عهد و عدم امکان اسقاط آن پس از قبولی به شرحی که گفته شد مبین و مشعر عدم تاثیر ایرادات مطروحه از طرف برات گیر در مقابل دارنده برات است.

    د – مقررات ماده 307 قانون تجارت

    این مقررات دلیل دیگری بر غیر قابل استناد بودن ایرادات است زیرا به موجب این ماده فته طلب سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد مکند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین بپردازد – علیهذا تکلیف متعهد به پرداخت وجه سفته به حامل آن دلیل بارز و روشنی است به این که حق حامل ناشی از سفته است و ارتباطی با ظهر نویسان ندارد علیهذا بدهکار سفته نمیتواند به استناد روابط حقوقی خود با احد از ظهر نویسان یا صادر کننده سفته از تادیه وجه برات به حامل سفته خودداری کند.

    به جهات فوق از محاکم ایران آرایی که مبین عدم تاثیر ایرادات است صادر شده که سه فقره آن ذیلا نقل میشود.

    1 – به موجب ماده 249 و 309 قانون تجارت کسی که سفته داده است در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او به عنوان پرداخت وجه سفته به ظهرنویس وارد نخواهد بود ( شعبه سوم مورخ چهارم اردیبهشت 1327) .

    2 – به موجب ماده 249 و 307 قانون تجارت سفته در صورت عدم تادیه و پروتست میتواند به هر یک از سفته دهنده و ظهرنویس رجوع کند و تنظیم قرارداد بین دهنده سفته و ظهر نویس رافع حکم مزبور نخواهد بود ( شعبه ششم مورخ 27 / 9 /1327)

    3 – بر طبق ماده 309 قانون تجارت قسمتی از مقررات بروات تجارتی که از جمله ماده 249 قانون مزبور میباشد ، درمورد سفته لازم الرعایه است و چون بر طبق ماده اخیر دهنده برات و کسی که برات را قبول کرده و ظهر نویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند و در صورت عدم تادیه وجه برات و پروتست ، دارندهْ برات میتواند بهر کدام از آنان که بخواهد منفرداَ یا مجتمعاَ رجوع کند . بنابر این استدلال دادگاه بر بی حقی دارنده سفته در مطالبه آن از صادر کننده در زمینه این که سفته مزبور به تعهد ظهر نویس بر انتقال خانه خود به صادر کننده بوده و تعهد مزبور اجرا نشده است بر فرض صحت در مقابل دارنده سفته که اطلاعش از جریان امر معلوم نیست صحیح نخواهد بود ( شعبه چهارم 20 / 1 / 1328).

    3 ظهر نویسی و انتقال اسناد


    صرف امضای ظهر نویس در پشت برات ، سفته ، چک ، یا قبض وثیقه انبارهای عمومی حاکی از انتقال اسناد مزبور است . در ماده 118 قانون تجارت فرانسه و ماده 12 قانون متحدالشکل ژنو ظهرنویسی برات و سفته پیش بینی شده ، با این معنی دارنده برات میتواند پس از امضاء ظهر سفته یا برات بدون ذکر عبارت دیگری و بدون اطلاع مدیون سند را به دیگری منتقل کند . مندرجات ماده 246 قانون تجارت که می گوید (( ... ممکن است در ظهر نویسی تاریخ و اسم کسی که برات به انتقال داده میشود قید گردد )) موْید این نظریه است زیرا ذکر عبارت (( ممکن است )) در ماده فوق مجوز امکان عدم درج اسم منتقل الیه در پشت سند است.

    در عرف تجارت در ایران و بازارهای بین المللی نیز ظهر نویسی سفید مجاز شمرده شده ، حال آنکه در انتقال طلب یا حقوق دیگر مانند بیمه نامه یا بارنامه انتقال حق وقتی تحقق پیدا میکند که نام منتقل الیه در پشت سید قید گردد به علاوه در این قبیل اسناد چنانچه انتقال به اطلاع مدیون نرسیده و نام برده بدهی خود را بعد از انتقال به این سابق تاْدیه نماید منتقل الیه حق رجوع به او نخواهد داشت ( ماده 38 قانون اعسار مصوب 20 آذر ماه 1313 شمسی با اصلاحات بعدی)
    4 ظهر نویسی و ضمانت امضاء کننده

    صرف امضای ظهر سفته یا برات ظهور در ضمانت امضا کننده دارد . در مواد 30 و 31 قانون متحدالشکل ژنو و ماده 130 قانون تجارت فرانسه و بعضی کشورهای دیگر تحقق ضمانت در برات پس از امضای تنهای ضامن ، صریحاَ پیش بینی گردیده است.

    در قانون تجارت ایران تنها ماده ای که به ضمانت در برات اشاره میکند ذیل ماده 249 این قانون است به شرح زیر:

    ( .... ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهر نویس را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است)) .

    بطوری که ملاحضه میشود مندرجات ماده مزبور صریحاَ دلالت بر تحقق ضمان بصرف امضای ضامن ندارد و به همین جهت رویه قضایی محاکم ایران تا کنون قطعی به نظر نمی رسد.

    در سال 1346 شمسی از طرف نگارنده به وکالت شرکت ... علیه آقای اصغر ... که به ضمانت متعهد سفته ، یعنی احمد ، پشت سفته را امضا کرده بود ، به منظور وصول مبلغ سفته دعوای در شعبه ( 7 ) دادگاه بخش مطرح میشود.

    دادگاه به استناد اینکه ضمان و تعهد محتاج به کاشفی از لفظ و عبارت و عمل علاوه بر امضا است و امضای صرف به هیچ وجه حاکی از ارادهْ حقیقی و قصد و رضای ضمان و تعهد تجاری و یا مدنی امضا کننده مزبور نمیباشد حکم به بطلان دعوای مطروحه می دهد . این حکم پس از پژوهش خواهی در شعبه 24 دادگاه شهرستان مطرح و به موجب دادنامه 263 – 24 /3 / 49 ( پرونده 48 / 1017 ) تاْیید میشود . دیوانعالی کشور به موجب پرونده 24 / 5090 ح – 21 / 8 / 49 ضمن تاْیید دلایل مشروحه نگارنده در لوایح بدوی و پژوهشی حکم فرجام خواسته را نقض و پس از طرح مجدد دعوی در محکمه تالی حکم به نفع موکل صادر میشود.

    دلایل مورد استناد که مورد تایید دیوان عالی کشور قرار گرفته به شرح زیر است:

    الف – به صراحت مقررات قانون مدنی تحقق عقد و از جمله ضمان مبتنی و وابسطه به حکومت اراده متعاملین است که به هر نحو مایل باشند میتوانند آن را واقع سازند ، به همین جهت ماده 191 قانون مدنی مقرر میداند که (( عقد محقق میشود به قصد انشاء مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند )) . در مواد 192 و 193 و 194 همین قانون مفهوم چیز به الفاظ و اشارت و اعمال تعریف شده است.

    علیهذا فعلی که مبین قصد و رضا باشد (( من جمله امضای پشت صفحه )) برای اعلام قصد و انعقاد عقد کافی میباشد . چنانچه در تاُیید این مطلب مقنن در ماده 193 قانون مدنی میگوید (( انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردیکه قانون استثنا کرده باشد)) .

    به علاوه اطلاعات و عمومات ماده مزبور شامل هر نوع عملی به طور مطلق است و در مواردیکه بعضی اعمال برای انشاء ارادهُ حقیقی مشروط به شرطی باشد در قانون صریحاَ ذکر شده است مثلا راجب اشاره مقنن در ماده 192 اعمال آن را از طرفین معامله به مقید به عدم امکان تلفظ برای آنان کرده است ولی نسبت به سایر اعمال در قانون قید و شرطی ذکر نشده بنا به مراتب فوق الذکر صرف امضاء کاشف قصد و مبین رضا میباشد.

    ب – عرف و عادت تجاری نیز دلیل دیگری بر کافی بودن امضاءپشت سند برای تحقق ضمان در برات است و دلیل امضاء عرف و عادت مزبور عمل بازرگانان و پیشه وران است که در بازارهای ایران و خارجه متداول است.

    ج – داد نامه های صادره از محاکم ایران نیز حکایت از کفایت امضای تنها برای وقوع ضمان مورد بحث میکند که برای مثال دادنامه شماره 830 مورخ 24 – 10 – 1348 دادگاه شهرستان تهران ذیلا درج میشود:

    (( ادعای واخواه در زمینه عدم مسئولیت نسبت به سفته های مستند دعوی با توجه به اینکه امضای ظهر آن را متعلق به خود دانسته بی وجه است بر فرض که به عنوان ظهر نویس مبادرت به امضای سفته ها ننموده باشد جهت تضمین پرداخت مبادرت به امضا نموده چون امضای مستند ، خاصه در اسناد تجاری ، دارای مسئولیت تضامنی است از این نظر به علت تضامن مسئولیت پرداخت آن را دارد)) .

    علاوه بر مستندات فوق الذکر نظر مشورتی مورخ 15 / 4 / 1351 کمسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی مندرج در شماره 36 هفته دادگستری صفحه 194 که ذیلا درج میشود نظر نگارنده است.

    (( اگر شخص ثالثی ظهر سفته را بدون درج هر گونه مطلبی امضا نماید این امر ظهر در ضمانت امضا کننده دارد و در این صورت امضا کننده ظهر سفته یا متعهد سفته در مقابل دارنده سفته مسئولیت تضامنی خواهد داشت و عبارت ذیل ماده 249 قانون تجارت موُید این مراتب است. ))
    5 ظهر نویسی و ورشکستگی مسئولان برات

    در صورت ورشکستگی چند نفر از مسئولین برات کسیکه برات از طریق ظهر نویسی به او منتقل شده و بطور کلی دارنده برات حق دارد در هر یک یا تمام غرما برای وصول تمام طلب خود داخل شود مقررات مزبور که در ماده 251 قانون تجارت ذکرشده یکی دیگر از امتیازاتی است که دارنده برات می توانند در موقع مطالبه حق خود از بدهکار یا بدهکاران مورد استفاده دهند . استفاده از حق مزبور محدود به شرایط زیر است:

    الف – مسئول یا مسئولین برات تاجر باشند

    زیرا به موجب ماده 412 قانون تجارت ورشکستگی فقط در مورد تجار و یا شرکتهای تجاری که متوقف اعلام شده اند اعمال میشود بنابر این بین ناشی از برات گرچه به مستفاد از بند 8 ماده 2 قانون تجارت از اعمال تجاری است ولی دعوای مربوط به آن وقتی مشمول مقررات ورشکستگی میشود که بدهکار طبق مقررات ماده اول قانون تجارت تاجر باشد.

    علیهذا نظر بعضی از مفسرین به این که دعوای ناشی از برات ولو اینکه برات تاجر نباشد تابع تشریفات ورشکستگی است معقول به نظر میرسد.

    ب – تمام مسئولین برات ورشکست شده باشند.

    چون اگر یکی از آنان معتبر باشد دارنده برات میتواند به موجب اصل ضمان تضامنی تمام طلب خود را از نامبرده وصول کند.

    با احراز دو شرط فوق دارنده برات مجاز است به استناد ضمانت تضامنی بدهکاران در یکایک غرما برای وصول تمام طلب خود داخل شود مثلا اگر مبلغ برات و متفرعات آن صدهزار ریال باشد و مسئولین آن سه نفر باشند دارنده سند که از اموال غریم اول یعنی گیرنده برات پنجاه هزار ریال بدست آورده بقیه در غریم دوم شرکت کند میتواند مجدداَ برای تمام طلب صد هزار ریال داخل شود به همین ترتیب اگر در این مرحله به تمام طلب خود نرسید حق دارد مجدداَ برای تمام طلب در غریم سوم داخل شود تا به تمام طلب خود برسد و چنانچه در نتیجه این عمل بیش از طلب خود وجهی در سهم او قرار گرفت مازاد باید به ظهر نویسی داده شود که حق مراجعه به سایر ظهر نویسان را دارد.
    6 ظهر نویسی و امتیازات آن

    علاوه بر امتیازاتیکه راجع به ظهر نویسی در حقوق تجارت گفته شد ، مقنن امتیازات دیگری در مورد برات پیش بینی کرده است که خود بخود شامل ظهر نویسی که موجب انتقال موضوع برات به دیگری است نیز میشود ، از قبیل دعاوی مربوط به ظهر نویسی یا برات که توجه به بند ( 8 ) ماده قانون تجارت و ماده 143 قانون آیین دادرسی مدنی اختصاری بوده و تابع تشریفات مقرر در مواد 144 تا 155 همین قانون میباشد . اختصاری بودن دعاوی مربوط به معاملات برات و ظهر نویسی به منظور تضمین مقررات موضوعه راجع به سرعت مبادلات سند مزبور است.

    امکان تامین وجه برات که از طریق ظهر نویسی بدارنده برات منتقل میشودیکیدیگر از امتیازاتی که به موجب ماده 292 قانون تجارت مقنن برای اشخاص ذینفع اعم از دارنده برات و ظهر نویس در نظر گرفته است . طبق این ماده به مجرد تقاضایدارنده براتی که به علت عدم تادیه اعتراض شده است دادگاه مکلف است معادل است وجه آنرا از اموال مدعی علیه به عنوان تامین توقیف کند در صورتیکه در دعاوی مدنی بحکم ماده 225 قانون آیین دادرسی مدنی تامین مدعی محدود به موارد زیر است:

    1 – دعوی مستند به سند رسمی باشد 2 – خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد 3 – مدعی خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد شود به تشخیص دادگاه در صندوق دادگستری تودیع کند.

    از ممیزات و مشخصات دیگر برات یا ظهر نویسی که ناقل موضوع برات است این است که موضوع برات یا ظهر منحصراَ باید وجه نقد باشد ( ماده 223 قانون تجارت بند4 ) حال آنکه موضوع ظهر نویسی مربوط بانتقال طلب یا حواله ممکن است وجه نقد یا کالا یا به صورت عام مثل انتقال سهم الارث باشد . ضمناَ باید توجه داشته باشیم که به دستور ماده 269 قانون تجارت محاکم نمیتواند بدون رضایت صاحب برات برای تادیه وجه برات مهلتی بدهند در صورتیکه به تجویز ماده 277 قانون مدنی حاکم میتواند برای پرداخت دین نظریه وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط بدهد.

    بالاخره آخرین امتیاز برات یا سفته و ظهر نویسی نزد مسئول سند بموجب قانون متحدالشکل ژنو ممنوع است ، زیرا این عمل موجب اختلال در پرداخت وجه برات در سر رسید و مانع مبادلات سند مزبور میشود ، حال آنکه در مطالبات مدنی پس از بازداشت طلب بدهکار ماذون به تادیه بدهی خود نمیباشد مگر پس از رفع بازداشت.
    انواع ظهر نویسی

    در مواد 245 و 247 قانون تجارت مصوب سال 1311 شمسی ظهر نویسی برای انتقال و ظهر نویسی به عنوان وکالت در وصول پیش بینی شده همچنین در ذیل ماده 249 همین قانون ظهر نویسی به منظور ضمانت در برات ذکر گردیده است . به علاوه به موجب ماده 6 تصویبنامه قانونی تاسیس انبارهای عمومی مورخ 2 / 10 / 1340 کالاهای سپرده به انبارهای عمومی را میتوان از طریق ظهر نویسی به دیگری منتقل یا مورد وثیقه قرارداد بنابر این چهار نوع ظهر نویسی در قانون تجارت پیش بینی شده که شرح هر یک از آنها به ترتیب زیر است.
    1 ظهرنویسی به منظور انتقال

    اصل در ظهرنویسی انتقال است مگر آنکه خلاف آن در برات قید شده باشد و تحقق ظهرنویسی ناقل حق ، مشروط به شرایطی چند به شرح زیر است:
    1 – 1 – شرایط تحقق ظهرنویسی

    الف – تسلسل

    شرط اول آنست که ظهرنویسی تسلسل باشد ، یعنی دارنده برات آن را با تعاقب و ترتب ایادی ناقله بدست آورده باشد بطوریکه امضای ظهرنویسان بلا انقطلاع بوده و برات به ترتیب از ظهرنویس قبلی به ظهرنویس بعدی منتقل شده باشد.

    علیهذا مسئول برات مکلف است قبل از پرداخت وجه آن به تسلسل ظهرنویسی مراقبت کند و دارنده برات برای مشروعیت حق خود باید ثابت کند که برات پس امضاءهای پیاپی ظهرنویسان بدست او رسیده است.

    احراز شرط مزبور به نفع طرفین است زیرا پس از احراز تسلسل امضای ظهرنویسان خریدار مطمئن است که در راس مدت میتواند وجه برات را وصول کند . همچنین مسئول برات پس از رسیدگی به تسلسل امضاها میداند که باید وجه برات را به حامل آن پرداخت کند چنانچه برات بحواله کرد شخص معین ظهر نویسی شده باشد رسیدگی به احراز تسلسل امضای ظهر نویسان خالی از اشکالست و در صورتیکه بعضی از ظهرنویسیها سفید امضا باشد طبق ماده 120 قانون تجارت فرانسه و سایر قوانین مغرب زمین ظهر نویسی که بعد از ظهرنویس سفید امضا سند را امضا کرده است مثل این است که برات را از ظهرنویس سفید امضا بدست آورده و در نظر مقنن دارنده قانونی برات میباشد . همچنین آخرین حامل برات ، که آن را به استناد ظهرنویس سفید امضا تحصیل کرده ن به نظر مقنن دارنده واقعی و قانونی براتست ولو اینکه بالای امضای سفید امضا را به نام خود پر نکرده باشد . منظور از تسلسل امضای ظهرنویسان این نیست که مسئول برات در موقع مراجعه حامل آن مکلف باشد اصالت امضاها و هویت ظهر نویسان رسیدگی کند بلکه کافی است مراقبت کند امضاها قطع نشده باشد یعنی مثلا یک یا چند امضا خط خورده نباشد و یا یکی از انتقالات از طریقی غیر از ظهر نویسی ، به صورت انتقال طلب یا وصیت یا ارث صورت نگرفته باشد ، گرچه در مورد مزبور که بطور مثال ذکر شد دارنده برات که مالک حقیقی آن است از امتیازات برات محروم است ولی میتواند با اثبات مالکیت برات طبق مقررات قانون مدنی وجه آن را از مسئول برات وصول کند . بالعکس اگر تسلسل امضاها محرز باشد گیرنده برات مکلف است وجه آنرا در موقع مطالبه به حامل برات بپردازد مگر اینکه نامبرده در موقع تحصیل برات سوء نیت داشته و یا مرتکب نقصیر عمده شده باشد . در اینجا مختصراَ بشرح تقصیر عمده میپردازیم.

    تقصیر در مفهوم کلی عبارت از انجام دادن عمل یا خودداری از عملی است که موجب زیان غیر شود . این تعریف که مستنبط از قاعده لاضرر است به تعابیر مختلف در مواد 334 – 335 – 332 – 1216 قانون مدنی و مواد 7 – 8 – 10 تصویبنامه قانونی انبارهای عمومی و 1 – 11 – 12 – قانون مسئولیت مدنی و سایر قوانین صریحاَ و تلویحاَ ذکر شده است و بر حسب قصد فاعل و همچنین منشاء و شدت ضعف تقصیر و عمل ، به تقصیر عمدی و غیر عمدی – تقصیر عقدی و غیر عقدی – تقصیر شخصی و نوعی – تقصیر عمده و ساده تقسیم می گردد که بحث آن خارج از این مقال است و مادر این جا فقط به شرح و بیان تقصیر عمده که مربوط به موضوع مورد بحث است اکتفا میکنیم . تقصیر عمده دارای محتوی و عوامل گوناگون است که ضمانت اجرای هر کدام از آنها متفاوت است و به همین لحاظ در قانون تعریف جامع و مانعی نشده است ولی با اجتماع ارکان مشخصه زیر میتوان گفت که تقصیر عمده تحقق یافته است . 1 – ایجاد عمل یا خودداری از عمل که موجب زیان دیگری شود ، اعم از آنکه فاعل آن قاصد یا فاقد قصد بوده باشد . به عبارت دیگر شمول تقصیر عمده فعل عمد یا مسامحه است.

    2 – تقصیر باید عمده باشد یعنی شدت آن به اندازه ای باشد که در عرف گفته شود که فاعل ، آن تقصیر را عمداَ مرتکب شده است 3 – در تقصیر عمده خسارت احتمالی است بعکس تقصیرعمدی که خسارت قطعی است ولو آنکه فاعل آنرا نخواسته باشد 4 – عمل یا خودداری از عمل اعم است از واقعه حقوقی ، عدم اجرای الزامات قهری یا تعهدات حقوقی.

    امثله ذیل که در کتب حقوقی ذکر شده و عیناَ در اینجا نقل میشود تقصیر عمده و مشخصات آنرا روشن میکند.

    مثال : 1 – مسئول برات پس از پرداخت وجه لاشه آن را از جریان خارج نمیکند . 2 – کسی براتی را صادر کرده و پرداخت وجه آنرا مشروط به اجازه قبلی میکند معذالک مسئول برات بدون تایید صادر کننده وجه برات مزبور را میپردازد . 3 – بدهکار بدون تحقیق و تدقیق در صحت تسلسل امضای ظهر نویسان وجه برات را تادیه مکند . 4 – بدهکار مکلف است پس از ارائه و دریافت نسخه این از برات که در روی آن قبولی نوشته شده وجه برات را تادیه کند ولی مسئول برات قتل از دریافت نسخه مزبور وجه برات را میپردازد – در امثله مشروحه مسئول برات مرتکب تقصیر عمده شده و مکلف است وجه برات را در صورت مطالبه حامل دو باره بپردازد.

    در قانون تجارت ایران مقرراتی راجع به تسلسل امضای ظهرنویسان ذکر نشده و مطالب سابق الذکر مستند به قوانین خارجه و مقتبس از نظرات و عقاید دانشمندان علم حقوق است . محاکم ما میتوانند به حکم ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مقررات مذکوره را با الهام از اصول کلی حقوقی در حل و فصل دعاوی مورد توجه قرار دهند.

    ب – شرط دوم رضایت

    قبلا اشاره شد چون ظهر نویسی مسبوق به عمل حقوقی است علیهذا طرفین معامله یعنی ظهرنویس و منتقل الیه باید دارای شرائط اساسی برای صحت معامله مندرج در ماده 190 قانون مدنی و مواد ما بعد آن منجمله شرط (( رضا )) باشند . بنابر این رضای حاصل در نتیجه اشتباه و اکراه موجب عدم نفوذ ظهرنویسی است ( ماده 199 قانون ) همچنین به سبب تدلیس که در ماده 438 قانون مدنی بر مبنای قاعده لا ضرر پیش بینی شده ، ظهرنویس یا منتقل الیه حسب مورد حق فسخ معامله را خواهند داشت ، اعم از اینکه تدلیس از طرف یکی از طرفین معامله یا از جانب شخص ثالث واقع شده باشد ولی تدلیس در بیشتر از قوانین اروپایی وقتی موثر است که منحصراَ یکی از طرفین معامله فاعل آن باشد ، کسیکه در معرض اشتباه تدلیس یا اکراه قرار گرفته همانطوری که قبلا در مبحث عدم تاثیر ایرادات گفته شد ، حق ندارد به موارد مزبور علیه حامل برات استناد کند مگر آنکه حامل سند را با سوء نیت تحصیلکرده باشد.

    ج – همانطوری که قبلا گفتیم ظهرنویس مانند صادر کننده برات باید اهلیت داشته یعنی بالغ و عاقل و رشید باشد.

    بنابر این ظهرنویسی صغیر و مجنون به علت حجر باطل است.

    امور مالی این قبیل اشخاص منجمله نقل و انتقالات بروات طبق ماده 1217 قانون مدنی ، حسب مورد عهدهْ ولی یا قیم است ولی غیر رشید میتواند با اجازه ولی یا قیم راساَ بروات خود را ظهرنویسی کند ( ماده 1214 قانون مدنی )، سفیه ، مفلس و طفل صغیر ممیز نیز محجور هستند و از تصرفات در اموال خود منع شده اند ( ماده 1212 قانون مدنی ) ولی میتوانند قبول وکالت اشخاص ثالث را کرده و بروات آنان را درحدود اختیارات وکیل ظهرنویسی کنند زیرا منظور مقنن از منع تصرفات این قبیل محجورین در اموال صیانت اموال مزبور و اجتناب از تضییع و تفریط است و چون در ظهرنویسی مورد بحث بیم اتلاف یا تضییع در اموال سفیه ، مفلس و طفل صغیر ممیز نمیرود مقنن در ماده 682 قانون مدنی محجور یت وکیل را در موارد مذکور مانع ظهرنویس ندانسته است.

    همچنین تاجر ورشکسته به موجب ماده 418 قانون تجارت فاقد اهلیت بوده و از تاریخ صدور حکم ورشکستگی از مداخله در تمام اموال خود ، حتی آنچه ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ، منع شده است و بنابر این از تاریخ مذکور ورشکسته نمیتواند برات – سفته – چک ویا قبض رسید انبارهای عمومی خود را ظهر نویسی کند . لکن ظهر نویسی تاجر متوقف با توجه به مندرجات ماده 423 همین قانون بلامانع است بنابر این آنچه گفته شد به علت فقد اهلیت از تاریخ صدور حکم ورشکستگی تاجر ورشکسته از ظهرنویسی اسناد فوق الذکر ممنوع و به استناد ماده 418 قانون تجارت این قبیل امور به مدیر تصفیه واگذار شده است.

    نقل و انتقالات برات اعم از صدور ,ظهر نویسی ,قبولی ,تضمین یا پرداخت آن و همچنین معاملات سفته ,چک یا قبض رسید انبار های عمومی متعلق به اشخاص حقوقی حسب مورد با رئیس هیئت مدیره ,هیئت مدیره , مدیر عامل و یا مدیر و مدیران تصفیه است که در حدود اختیارات قانونی یا اختیاراتی که از طرف مجامع قانونی به آن داده شده میتواند به نقل و انتقال این اسناد اقدام کنند و هر گاه از حدود اختیارات مفوضه تجاوز کنند راسا مسئول خواهند بود.

    مقررات راجع به اهلیت ظهرنویس که مورد بحث قرار گرفت شامل منتقل الیه یا حامل برات نیز میشود.

    منتقل الیه ممکن است یک یا دو نفر باشند .چنانچه برات متعلق به چند نفر باشد فقط همگی آنان مجتمعا و متفقا میتوانند وجه سند را از مسئول برات مطالبه و وصول کنند زیرا مالکیت برات مشاع است و بنابر این هیچکدام از صاحبان حق مشاع به تنهایی حق ندارد نه تمام وجه برات و نه سهم خود را دریافت کند . ولی اگر حق وصول وجه برات منفردا به احد از منتقل الیهم داده شده باشد در اینصورت صاحب حق میتواند راسا و بدون اجازه دیگران قبولی یا تضمین وجه را قبل از انقضای مدت و تادیه وجه آنرا در راس مدت از مسئول برات مطالبه کند . بالاخره منتقل الیهم ممکن است شخصی ثالث یا یکی از ظهرنویسان قبلی (صادر کننده برات ,احد از ظهر نویسان ) .یا مسئول برات باشد .به عقیده عده ای از دانشمندان ,ظهر نویسی به نفع ظهر نویسان قبلی یا مسئول پرداخت وجه برات موجب مالکیت مافی الذمه و سقوط دین و بالنتیجه خارج شدن برات از جریان معامله میشود ولی طبق نظر اکثریت علمای حقوق و به استناد بند 3 ماده 11 قانون متحد الشکل ژنو چون منشاء طلب حاصل از برات خود برات معین شده است نه ظهر نویسان , بنابراین مخلوق یعنی طلب به اتکای خالق خود یعنی برات در زمان حیات یعنی تا قبل از انقضای مهلت مقرر در سند به زندگانی خود ادامه میدهد . بنا به مراتب صادر کننده ظهر نویسان یا گیرنده برات برای هر چند مرتبه که بخواهند میتوانند آنرا به نفع اشخاص ثالث یا ظهر نویسان قبلی و یا مسئول برات جیرو کنند.

    مقررات مورد بحث موجب توسعه و تسهیل اعتبارات مستند باسناد تجارتی میشود .مثلا بانکها باستناد این مقررات مجاز هستند براتهایی که راسا نزول کرده اند به نفع بانکهای دیگر (ظهر نویسان قبلی )یا اشخاص ثالث ظهر نویسی کرده و یا آنها را همانطوری که بعدا" خواهیم دید گرو بگذارند.

    ظهر نویسی به نفع ظهر نویسان قبلی صادر کننده و یا مسئول پرداخت برات که در قانون متحدالشکل ژنو پیش بینی شده و بعداَ در بسیاری از قوانین اروپایی و قوانین سایر کشورهای جهان منعکس گردیده است از نظر تدوین و تنظیم قانون دارای دو نقص مهم است.

    نقص اول راجع به آثار ظهرنویسی به نفع ظهرنویسان قبلی با توجه به مسئولیت تضامنی آنان است ، زیرا احکام ضمانت تضامنی که به حامل برات اجازه میدهد برای دریافت وجه برات به تمام ظهر نویسان مراجعه کند در ظهرنویسی مجدد به نفع ظهرنویسانی که قبلا همان برات را جیرو کردهاند به نحو موثری تغییر میکند.

    نقص دوم اینست که مقنن تعیین نکرده است ظرف چه مدتی ظهرنویس قبلی یا برات گیر حق دارد مجدداَ برات را ظهرنویسی کند . مقررات زیر به منظور رفع نقص موارد فوق الذکر از طرف عده ای از دانشمندان پیشنهاد شده است.

    1 – صادر کننده برات که مجدداَ همان برات بسود او ظهرنویسی شده است برای دریافت وجه برات میتواند به بدهکار اصلی که برات را قبول کرده و به ناقل برات که مستقیماَ آن را به نفع او ظهرنویسی نموده است مراجعه کند و از حق مراجعه بسایر ظهرنویسان محروم است چتون در مقابل تمامی آنان مسئولیت تضامنی دارد . حال اگر صادر کننده ، موصوف برات را از طریق ظهرنویسی به کس دیگری منتقل کند منتقل الیه حق دارد به تمام ظهر نویسان بلا استثناء ( چه کسانی که قبل از ظهرنویسی کرده اند ) به استناد ماده 249 قانون تجارت لدی الاقتضا مراجعه کند

    2 – هر گاه برات بسود یکی از ظهرنویسان قبلی ظهرنویسی شده باشد ، ظهرنویس مزبور در صورت عدم تادیه وجه برات فقط میتواند به ظهرنویسانی که برات را قبل از ظهرنویسی اولش پشت نویسی کرده اند مراجعه کند و از حق مراجعه به ظهرنویسان دیگر ته علت مسئولیت تضامنی که در مقابل آنان دارد ممنوع است ، حال اگر ظهرنویس مورد بحث برای مرتبه اول برات را بنام شخص ثالثی ظهرنویسی کند این شخص مجاز است به تمام ظهرنویسان برای مطالبه وجه برات مراجعه کند.

    3 – چنانچه برات به نفع بدهکار اصلی که آن را قبول کرده ظهرنویسی شده باشد و نامبرده در سررسید حامل برات باشد نمی تواند به هیچکدام از ظهرنویسان حتی صادر کننده برات برای وصول وجه آن مراجعه کند زیرا مطلب حاصل برات در انقضای مدت به علت مالکیت فی الذمه ساقط می شود . حال اگر بدهکار اصلی قبل از انقضای مدت برات را به شخص ثالثی ظهرنویسی و منتقل کند- منتقل علیه حق دارد در راس مدت برای وصول وجه برات به بدهکار برات و به سایر ظهرنویسان بلا استثناء مراجعه کند.

    4- حاملین برات بغیر از بدهکاری که برات را قبول کرده میتوانند آن را بعد از سر رسیدن و حتی بعد از اعتراض به علت عدم تادیه ظهرنویسی کنند . بدیهی است که در این قبیل موارد منتقل الیه فقط طبق مقررات قانون مدنی میتواند به بدهکار اصلی برات مراجعه کند . تحقق ظهرنویسی به منظور انتقال برات مشروط به شرایط دیگری از قبیل مشروعیت جهت ظهرنویسی و موضوع معین نیز میباشد ، چون شرایط مذکوره مشمول مقررات قانون مدنی است به لحاظ اجتناب از اطناب کلام از بحث آنها در اینجا خود داری میشود.
    2 – 1 – شرایط شکلی ظهرنویسی برای انتقال

    شرایطی که در بالا ذکر شد شرایط اساسی به منظور انتقال نامیده میشود . اینک به شرایط صوری یا شکلی ظهرنویس مپردازیم . همانطوری که قبلا گفته شد انتقال پس از امضای ناقل در پشت برات یا سفته یا چک واقع میشود و ظهرنویس مختار است اسناد مزبور را در وجه شخص معین ، سفید امضاء و یا در وجه حامل ظهرنویسی کند . ذیلا خلاصه ای از مشخصات و احکام ظهرنویسان موصوف ذکر میشود.

    الف – ظهرنویس در وجه شخص معین

    این نوع ظهرنویسی همانطور که اسم آن حاکی است وقتی تحقق میپذیرد که به اسم شخص معین ( نام ونام خانوادگی ) صادر شده باشد و با نوشتن عباراتی در پشت برات صورت خارجی پیدا میکند ولی ته موجب قوانین اروپایی و قانون متحدالشکل ژنو انتقال برات با نوشتن عبارات و امضای روی سند هم بلا مانع است.

    طبق ماده 246 قانون تجارت ظهرنویسی در وجه شخص و همچنین سایر انواع ظهرنویسی باید

    ممضی به امضای ظهرنویس باشد علیهذا امضای چاپی ،یا مهر ، یا فتو کپی امضای ظهرنویس برای

    وقوع ظهرنویسی کافی نیست.

    ب – ظهرنویسی سفید امضاء

    ظهرنویسی سفید امضاء یا با امضای تنها ظهرنویس و یا با نوشتن عبارت حاکی از ظهرنویسی که جای نام منتقل الیه در آن باز گذارده شده صورت میگیرد مثل اینکه در پشت برات نوشته شود ( مبلغ ظهر برات در وجه ........... پرداخت شود – محل امضاء ) ظهرنویسی سفید امضاء به منتقل الیه اختیار میدهد که برات را بطرق زیر بدیگری منتقل کند.

    منتقل الیه بالایامضاء ( در صورتی که سند با امضای تنها منتقل شده باشد ) یا جای اسم ذینفع را که در عبارت ظهر نویسی خالی گذارده شده به نام خود یا به نام دیگری پر میکند و یا آنکه برات را به شکل ظهرنویسی سفید امضاء مجدداَ به دیگری واگذار میکند و یا بالاخره برات را بدون آنکه ظهر نویسی کرده باشد عیناَ از طریق قبض و اقباض به خریداران منتقل میکند . چنانچه دارنده برات جای اسم ذینفع را که در ظهرنویسی خالی گذارده شده با نام خود تکمیل کند در این صورت نمیتواند آنرا بدیگری واگذار کند مگر آنکه آنرا مجدداَ امضاء کند.

    هر گاه دارنده برات جای خالی در عبارت ظهرنویسی را بنام دیگری پر کرده و آنرا بدیگری منتقل کند مثل انیست که منتقل الیه برات را از ظهرنویس سفید امضاء خریداری کرده نه از ناقل مستقیم خود ، بنابر این وسیله برات را به دیگری واگذار نمود چون از امضا کردن آن خودداری کرده در ردیف ضامنین برات محسوت نمیشود و هیچگونه مسئولیتی در مقابل ظهرنویسان آن ندارد.

    ممکن است دارنده برات سفید امضاء بدون اینکه جای خالی را پصر کند آن را بدون امضاء از طریق قبض و اقباض بریگری واگذار کند . عده ای معتقدند که این نوع انتقال چون فاقد امضای ناقل میباشد بنابراین مشمول احکام ظهر نویس نمیباشد.

    بدیهی است دارنده براتیکه آن را بدون امضاء منتقل کرده ضامن نبوده و هیچگونه مسئولیتی در مقابل ظهرنویسان و ذوی الحقوق برات نخواهد داشت.

    ولی آنچه در اینجا قابل بحث است موضوع تاثیر یا عدم تاثیر ایرادات در مقابل دارنده برات سفید امضائی است که آن را از طریق معاطات تحصیل کرده است .م بعبارت دیگر میخواهیم بدانیم که مسئول برات در موقع مطالبه وجه آن از طرف حامل برات ، که بصورت سفید امضاء ظهرنویسی شده ، آیا میتواند بر ایراداتیکه به ناقل قبلی چنین براتی اشته استناد کند یا هیر ؟

    به نظر بعضی از دانشمندان چون معامله معاطاتی براتی که از طریق سفید امضاء ظهرنویسی شده در حکم انتقال از طرق ظهرنویس معمولی است ، علیهذا بدهکار چنین براتی همگام مطالبه وجه آن از طرف حامل برات نمیتواند به ایرادات فوق الذکر استناد کند.

    بعقیده نگارنده چون انتقال برات با ظهرنویسی سفید امضاء بدون نوشتن نام منتقل الیه و بدون امضاء ( یعنی انتقال دست بدست ) بعمل آمده است انتقال طلب عادی بوده و بموجب مقررات ماده 35 قانون مدنی مالکیت دارنده آن محرز است ، ولی احکام ظهرنویسی باستناد ماده 245 قانون تجارت وقتی جاری است که برات مزبور در نوقع انتقال ظهر نویسی و یا اقلا امضاء شده باشد ، تا تسلسل امضای ظهرنویسان مسلم باشد . بنا به مراتب بدهکار براتی که برای وصول وجه آن در محاکم صالحه تحت تعقیب قرار گرفته میتواند طبق مقررات قانون مدنی به همان ایراداتیکه میتوانسته علیه ناقل مجنین براتی استناد کند بطرفیت حامل مزبور نیز استناد نماید ، مشروط بر اینکه هویت و مشخصات ناقل براترا ثابت کند.

    صدور برات در وجه حامل در افلب قوانین پیشبینی نشده وبهمین جهت ظهرنویسی در وجه حامل نیز تا نیمه دوم قرن بیستم قانونی تلقی نمیشد ولی بعداَ قانونگذاران برخی از کشورها بتدریج ظهرنویسی در وجه حامل را ولو اینکه برات صریحاَ در وجهحامل صادر نشده باشد ، قابل انتقال دانستند.

    بند 7 ماده 223 قانون تجارت ایران فقط صرور برات بنام شخص معین را اجازه داده است ، بنابراین براتیکه در وجه حامل صادر شده باشد حسب مندرجات ماده266 همان قانون مشمول مقررات راجعه بروات تجارتی مخواهد بود.

    لکن با توجه با طلاقات و عمومات ماده 245 قانون تجارت که ناظر بر انتقال برات بوسیله ظهرنویسی است و همچنین ماده 247 همین قانون که میگوید ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است ، مخصوصاَ با امعان نظر بمقرارت ماده 246 قانون مزبور که بموجب آن (( . . . . ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسیکه برات به او انتقال داده میشود قید گردد )) نتیجه گرفته میشود که مقنن با ذکر عبارت (( ممکن است )) در ماده سابق الذر ظهرنویسی در وجه حامل را ، ولو اینکه کبرات در وجه حامل صادر نشده باشد ، اجازه داده است.

    بدیهی است دارنده برات در وجه حامل میتواند چنین براتی را بنام شخص معینی یا سفید امضاء و یا از طریق قبض و اقباض به دیگری واگذار کند ، ولی همانطریکه نظر داده شده حق ندارد در ظهر نویسی عبارت در وجه حامل را خط زده و بجای آن نام خود یا شخص ثالثی را قد کند زیرا با اینعمل قصد و نظر ظهرنویس را که با ذکر (( عبارت در وجه حامل )) خواسته است مانع ظهرنویسی در وجه شخص معین بشود رعایت نکرده است.

    دارنده چنین براتی ولو اینکه این دارنده کسیکه برات بنام او ظهرنویسی شده نباشد ، حامل قانونی برات شناختهت شده و میتواند در انقضای مدت وجه آن را از مسئول برات مطالبه کند بشرط آنکه تسلسل امضای یکایک ظهر نویسان را ثابت کند.

    باید در نظر داشت که در موقع اثبات تسلسل امضاء ، امضای ظهرنویسی که عبارت ظهرنویس را از (( دروجه حامل پرداخت شود ) بعبارت (( در وجه شخص معین پرداخت شود )) تغییر داده و همچنین امضای ظهرنویس قبل از او باطل نبوده و مانند امضای سایر ظهرنویسان صحیح و نافد است.
    3 – 1– شرایط اختیاری ظهرنویسی برای انتقال

    ذکر شروط ذیل در ظهرنویسی اختیاری است:

    الف – تاریخ ظهرنویسی

    همانطوریکه قبا گفته شد باستناد مواد 246 و 309 و در قسمت اخیر ماده 312 قانون تجارت برات ، فته طلب ، چک بصرف امضاء در ظهر سند ممکن است به دیگری منتقل شوند معذالک ذکر تاریخ ظهرنویسی در اسناد مزبور زیاد دیده میشود زیرا با ذکر تاریخ میتوان اهلیت ظهرنویس را تشخیص داد ، مثلا حجر یا صغر ظهرنویس که در اعتبار برات صاده موثر است بوسیله ذکر تاریخ در موقع ظهرنویسی تشخیص یداده میشود ، بعلاوه تاجر ورشکسته ایکه تاریه ظهرنویسی را قبل از تاریخ حکم ورشکستگی ذکر کند علاوه بر آ،که این عمل در ردیف ایرادات موثره بوده و از طرف بدهکار قابل دفاع است مقنن در ماده 248 قانون تجارت ، ظهریسی را که تاریخ مقدمی در ظهرنویسی ذکر کند مزور شناخته و طبق مقررات ماده 97 قانون مجازات عمومی ( سابق ) قابل تعقیب و مجازات دانسته است.

    در مورد قبض انبارهای عمومی همانطوریکه میدانیم این قبیل قبوض از دو قسمت تشکیل شده و آنها را میتوان توام یا جداگانه از طریق ظهرنویسی منتقل نمود . در صورت ظهر نویسی برگ وثیقه کالای مربوط به آن در گرو شخصی که ظهرنویسی بنفع او شده ، قرار خواهد گرفت و در صورت ظهرنویسی قبض رسید مالکیت کالا به انتقال گیدنده منتقل خواهد شد ( ماده 6 تصویبنامه قانونی تاسیس انبارهای عمومی با اصلاحات بعدی مورخ 3/10/1340 شمسی ) در موردیکه قبض رسند و برگ وثیقه انبار با هم به دیگری منتقل شود ، ذکر تاریخ انتقال در ظهرنویسی اجباریست و اگر برگ وثیقه بدون قبض رسید انتقال گیرنده باید در پشت برگ وثیقه قید شود ( ماده 13 آئیننامه انبارهای عمومی) .

    چنانکه ملاحظه میشود ذکر تاریخ که در موقعغ ظهر نویسی برات ، سفته ، ج ، اختیاری است ، در موقع ظهرنویسی قبض دسید و برگ وثیقه انبارهای عمومی اجباری است.

    ب – جهت ظهرنویسی

    از جمله شرایط اختیاری قیر جهت ظهرنویسی در براتست که در پاره ای مواقع تصریح آن در ظهرنویسی بعلت عدم مشروعیت جهت ، موجب بطلان تعهد ظهرنویس میشود ( ماده 217 قانون مدنی ) مثل اینکه کسی بمنظور واریز بدهی قمار که به دیگری داشته براتی را ( با ذکر بمنظور واریز بدهی قمار ) ظهرنویسی و امضاء کرده باشد . بعلاوه جهت موصوف از ایرادات موثر است که مسئول برات در مقابل دارندگان برات بلااستثنا میتواند به آن استناد کند.

    ج – شرط بدون ضمانت

    ظهرنویس در موقع ظهرنویسی عبادت (( بدون تضمین )) را در بالای امضای خود قید میکند با ذکر این عبارت که اختیاری است ظهرنویس مزبور با ظهرنویسان دیگر برای پرداخت وجه برات مسئولیت تضامنی نخواهد داشت.

    شرط موصوف فقط سلب مسئولیت ظهرنویس را نسبت به اعتبار حال و آینده ظهرنویسان

    میکند ولی مسئولیت ظهرنویس مزبور نسبت به پرداخت وجه برات کماکان باقی است.

    د – شرط مراجعه به شخص ثالث

    وقتی ظهرنویسی احتمال میدهد که مسئول برات در موقع مراجعه حامل آن از پرداخت وجه برات خودداری کند به منظور حفظ اعتبار خود و اجتناب از مراجعه حامل برات در بالای امضای خود اسم شخصی را مینویسد که دارنده برات در صورت عدم پرداخت وجه از طرف مسئول برات به آن شخص مراجعه کند.

    ه – شرط برگشت بدون خرج

    با ذکر این عبارت در بالای امضای خود ظهرنویس حامل برات را در صورت استنکاف بدهکار از پرداخت وجه برات از تنظیم اعتراض معاف میکند.

    و – شرط منع ظهر نویس مجدد

    شرط مزبور فقط تعهد ظهرنویسی را محدود میکند که این شرط را کرده است به این معنی که او را از ضمانت کسانیکه برات بعداَ به نام آنان ظهر نویسی میشود آزاد میکند ، بنابر این شرط منع ظهرنویس مجدد به طور کلی ، مانع ظهر نویسی برات نبوده و موجب تبدیل سند به برات صادر ( با شرط عدم حواله کرد ) نمی شود بلکه با ظهر نویسی مجدداَ برات به جریان می افتد ، منتهی کسانیکه بعد از درج شرط منع ظهر نویسی مجدد آن را ظهرنویسی کرده و همچنین ظهرنویسانیکه قبل از ظهرنویسی که پشت نویسی مجدد را منع کرده است برات را ظهرنویسی نموده اند در مقابل حامل برات متضامناَ مسئول هستند . چنانکه سایر ظهرنویسان هم مایل باشند از این امتیاز یعنی سلب مسئولیت تضامنی برخوردار شوند باید هر کدام از آنان در موقع ظهرنویسی در بالای امضای خود شرط مورد بحث را قید کند.
    4 – 1 – ظهرنویسهای ممنوع

    الف – یکی از ظهرنویسیهای ممنوع ظهرنویسی مشروط است که به موجب قوانین ایران – فرانسه – آلمان و بعضی از کشورهای دیگر باطل و مبطل ظهرنویسی است . منع ظهرنویسی مشروط در قانون ایران برای آن است که ظهرنویسی موجب ضمان است و ضمانت به موجب ماده 699 قانون مدنی باید منجز بوده و معلق نباشد.

    قانون متحدالشکل ژنو نیز ظهر نویسی مشروط را منع کرده ولی ضمانت اجرای آن را فقط بطلان شرط قرارداده و بطلان ظهرنویسی در آن پیش بینی نشده است ، علیهذا طبق قانون مزبور که از طرف گروه زیادی از کشورهای اروپایی و آسیایی قبول شده است ، ظهرنویسی مشروط موجب قطع تسلسل امضای ظهرنویسان نمیشود و دارنده برات میتواند وجه آن را در راس مدت از مسئول برات مطالبه کند ولی باید دانست که شرط مزبور در روابط بین ظهرنویس شرط کننده و منتقل الیه ( مشروط علیه ) به قوت خود باقی است و در صورتیکه طبق شرط عمل نشود ذینفع میتواند بر حسب مورد و با توجه به مقررات ماده 235 قانون مدنی و مواد ذیل آن طبق تعهد مشروط از حقوق خود دفاع کند.

    ب – ظهرنویسی قسمتی از برات

    ظهر نویسی قسمتی از برات که در قانون ایران پیش بینی نشده انواع مختلف دارد.

    نوع اول – که صحیح است وقتی تحقق پیدا میکند که ظهرنویس یک قسمت از وجه برات دریافت کرده و برای بقیه آن ظهر نویسی میکند.

    نوع دوم – در صورتی که واقع میشود که ظهر نویس و منتقل الیه توافق میکنند که قسمتی از وجه برات به نفع ظهر نویس و قسمتی دیگر به سود منتقل الیه وصول شود ، در این صورت ظهرنویسی در حقیقت بران تمام مبلغ صورت گرفته منتهی قسمتی از ظهرنویسی ارزش ظهرنویسی به عنوان وکالت را دارد . این نوع ظهرنویسی نیز مانع قانونی ندارد.

    نوع سوم – در این نوع ظهرنویسی که مورد نظر ما است ظهرنویس فقط قسمتی از وجه برات را ظهرنویسی میکند . باتوجه به اینکه در این ظهرنویسی منتقل الیه به علت در دست نداشتن ورقه برات با عدم پرداخت طلب خود مواجه میشود صریح و روشن نیست زیرا ظاهر عبارت ماده مزبور وضع حامل برات را مشخص نمیکند و معلوم نیست نامبرده پس از خط خوردگی یک یا چند ظهرنویسی به چه ترتیب میتواند وجه برات را وصول کند.

    بنابر این برای تعبیر مقررات ماده مزبور تشخیص موارد زیر لازم به نظر میرسد.

    اول : منظور از خط خوردگی مذکور در ماده مورد بحث خراشیدگی یا خط زدن امضای ظهرنویس است . بنابر این بحث در خط خوردگی وقتی مصداق پیدا نمکند که نام منتقل الیه در ظهر برات قید شده باشد.

    دوم : مسئول برات چنانکه قبلا گفته شد قبل از پرداخت وجه برات باید نسبت به تسلسل امضای ظهرنویسان اطمینان حاصل کند بنابر این هر گاه یک یا چند امضا از ظهر نویسان خط خورده باشد مسئول برات مکلف است از پرداخت وجه برات خودداری کند والا در مقابل زیان دیده ضامن است.

    سوم : با توجه به مطالب فوق الذکر که به عنوان مقدمه ذکر شد میخواهیم بدانیم حامل براتی که یک یا چند امضای مندرج در ظهر برات خط خورده ، چگونه میتواند طلب خود یعنی وجه برات را وصول کند . در صورتیکه یکی از امضاها به شرح فوق تراشیده یا خط خورده باشد ، حامل برات که از مراجعه به مسئول برات به علت عدم تسلسل امضاها محروم شده حق دارد به ظهرنویس ما قبل یعنی ناقل خود و همچنین هر ظهر نویس به ظهرنویس پیش از خود بران مطالبه وجه برات مراجعه کند تا برسد به ظهر نویسی که امضای او خط خورده است . کسیکه امضای او خط خورده موظف است وجه برات را به حامل آن بپردازد زیرا همانطوری که گفته اند با توجه به این که بعد از امضای خط خورده ظهر نویسی های دیگری نیز در برات به عمل آمده است بنابر این خط خوردگی امضای مورد بحث ( اعم از اینکه از طرف کیسیکه امضای او خط خورده یا از طرف شخص ثالثی صورت گرفته باشد ) بعد از انتقال برات با رضایت صاحب امضای آن ( صاحب امضای خط خورده ) واقع شده است ، چه در غیر این صورت هیچ کس براتی را که امضای ناقل آن یا امضای قبل از آن خط خورده باشد خریداری یا تنظیم نمیکند بعلاوه کسانیکه برات مورد بحث به آنان منتقل شده و آن را قبل از خط خوردگی امضای موصوف امضا کرده اند . به استناد امضایی بوده است که بعداَ خط خورده است بنا به مراتب و نظر به ضرورت سرعت معاملات اسناد تجاری باید قبول کرد که خط خوردگی امضا موثر در مقام نیست و به عبارت دیگر خط خوردگی امضا در مقابل حامل برات از ایرادات غیر قابل استناد است.

    چهارم : ضمناَ باید توجه داشت خط خوردگی سفید امضا موجب قطع تسلسل امضای ظهرنویسان نیست ، زیرا طبق مقررات قانون متحدالشکل ژنو حامل برات در صورت خط خوردگی سفید امضا در حکم کسی است که برات را از ظهرنویس ما قبل به دست آورده است.

    پنجم : ممکن است کسیکه برات را به نفع دیگری امضا کرده بعداَ پشیمان شده امضای مزبور را خط زده و راساَ همان برات را به نفع شخص ثالثی ظهرنویسی کند ، در این صورت امضای خط خورده به منزله این است که نوشته نشده باشد و به این ترتیب تسلسل امضاها محفوظ می ماند.
    5 – 1 – احکام ظهرنویس برای انتقال

    احکام ظهرنویسی در قانون متحدالشکل ژنو و به تبعیت از این قانون در قوانین کشورهای اروپایی به تفصیل ذکر شده است.

    در مواد 247 و 249 و پاره ای مواد دیگر قانون تجارت ایران اشاراتی به احکام ظهرنویسی شده که به موقع از آن بحث خواهد شد.

    همانطور که قبلا نیز گفتیم اصل در ظهرنویسی انتقال است و منظور از آن انتقال تمام حقوق ناشیه از برات و ملحقات آن می باشد . یکی دیگر از احکام ظهرنویسی برای انتقال ضمانت تضامنی ظهرنویسان و بالاخره اثر آخر ظهرنویسی برای انتقال غیر قابل استناد بودن ایرادات است که یکایک احکام مزبور ذیلا شرح داده میشود.

    الف – انتقال تمام حقوق ناشیه از برات و ملحقات آن

    ظهرنویسی چنانکه قبلا تعریف شد انتقال طلب نیست بلکه به صراحت ماده 247 قانون تجارت حاکی از انتقال برات است به این معنی که مورد انتقال برات است و طلب یکی از عناصر متشکله محتوای آن است ، علیهذا منتقل الیه علاوه بر اصل طلب میتواند به استناد ماده 245 قانون تجارت برات را به وسیله ظهرنویسی به دیگری منتقل کرده ، و یا به تجویز ماده 274 همین قانون برای قبولی برات به بدهکار مراجعه کند منظور از بدهکار حسب مورد محال علیه است که برات را قبول کرده ، صادر کننده برات و همچنین هر یک از ظهرنویسان و نیز ضامن برات است ( قسمت اخیر ماده 249 قانون تجارت) .

    علاوه بر حقوق سابق الذکر ملحقات مورد انتقال مانند وثایق عینی و اعتبارات و وثایق شخصی نیز ضمن ظهر نویسی به حامل برات منتقل میشود.

    انتقال ملحقات برات صریحا در قوانین اروپایی و قانون متحدالشکل ژنو ذکر شده است ولی به عقیده دانشمندان حقوق مفهوم عبارت تمام حقوق ناشیه از برات که در قوانین مغرب زمین پیش بینی شده و مورد تایید رویه قضایی فرانسه قرار گرفته علاوه بر حقوق وابسطه به ذات و طبیعت برات ( ظهرنویسی ، مراجعه به ضامن و غیره ) شامل تضمینات و مزایای نیز میشود که طرفین معامله در موقع تضمین و صدور برات برای مالکیت و تصرف برات در نظر گرفته اند . به نظر میرسد که این موضوع تلویحا در قانون تجارت ایران با ذکر عبارت (( ظهرنویس حاکی از انتقال برات است )) در ماده 247 پیش بینی شده زیرا عمومات و اطلاقات این ماده مبین انتقال تمام ملحقاتی است که در موقع انعقاد معامله در نظر گرفته شده است امثله ذیل برای روشن شدن مطلب ذکر میشود.

    1 – احمد ساکن اصفهان چهارده عدل قماش به تقی ساکن تهران می فروشد و برای وصول بهای آن براتی به مبلغ سه میلیون ریال به عهده او صادر کرده و به وسیله بانک ملی ایران ( محال له ) تنزیل میکند . به ضمیمه این برات اسناد و مدارک حمل و تحویل جنس در مقصد و بیمه برای بانک فرستاده میشود . حال اگر تقی ( خریدار ) به موقع وجه برات را نپردازد بانک حق دارد با در دست داشتن مدارک مزبور قماشها را که در حقیقت وسیقه دین است فروخته ولدی الاقتصاء از بیمه آن نیز استفاده کند.

    2 – صادر کننده براتی به منظور جلب اعتماد خریداران و تضمین پرداخت وجه برات در راس مدت قسمتی از اموال غیر منقول خود را به منظور وثیقه به محال له واگذار میکند ، این وثیقه نیز پس از استقرار ، خود به خود به سایر ظهر نویسان منتقل میشود زیرا همانطوری که در بالا گفتیم مورد انتقال به صراحت ماده 247 قانون تجارت ، برات است بنابر این ظهر نویسان که در حقیقت قائم مقام قانونی محال له هستند حق دارند در صورت عدم پرداخت وجه برات از وثایق آن که جمعا موضوع برات را تشکیل میدهند استفاده کند.

    3 – حامل برات حتی میتواند حقوق خود را از وثایقی که منحصرا برای تاضمین مبلغ برات مستقر نشده لدی الا قتضاء استیفا کند . مثلا اگر مشتری برای تضمین افتتاح اعتبار وثیقه ای به بانک بدهد و بعدا بر اساس این اعتبار براتی به عهده بانک صادر کند و این بانک همان برات را نزد بانک دیگری تنزیل کند ، بانک اخیر در صورت عدم پرداخت وجه برات در راس مدت میتواند در حدود مبلغ برات پس از انجام تشریفات قانونی ( اقامه دعوی – تامین مدعی به و صدور حکم قطعی ) از وثیقه مورد بحث بهره مند شود.

    ب – ضمانت تضامنی ظهرنویسان

    به موجب بند اول ماده 249 قانون تجارت (( برات دهنده ، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند ، دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض میتواند به هر کدم از آنان که بخواهد منفرداَ یا به چند نفر یا به تمام آنان رجوع نماید )) به طوری که ملاحظه میشود ضمانت تضامنی ظهرنویسان برات یکی از موارد اختلاف بین انتقال طلب و انتقال برات است زیرا در انتقال طلب متعهد فقط ملتزم به پرداخت طلب است ( ماده 220 قانون مدنی ) به این معنی که صادر کننده سند منحصراَ وجود طلب را در موقع عقد تضمین میکند و به هیچ وجه ضامن اعتبار کسانی که طلب مزبور بعداَ به آنان منتقل شده نمیباشد مگر آن که در سند انتقال ، اعتبار آنان را صریحا ضمانت کرده باشد.

    ضمانت تضامنی ظهرنویسان در قانون تجارت به منظور تسهیل مبادلات برات و افزایش اعتبارات به وسیله تعدد انتقالات سند مزبور است.

    لکن مقررات فوق الذکر از مقررات آمره نبوده برات دهنده و ظهرنویسان میتوانند از ضمانت پرداخت وجه برات یا قبولی آن از طرف بدهکار صریحا استنکاف کنند.

    ظهرنویسان میتوانند لدی الاقتضا هم از ضمانت تادیه وجه و هم از ضمانت قبولی برات خودداری کنند ولی برات دهنده فقط میتواند از تضمین قبولی برات استنکاف کند زیرا به موجب ماده 288 قانون مدنی متعهد در هر حال مکلف به پرداخت موضوع تعهد میباشد.

    بعلاوه استنکاف از تضمین ظهرنویسان محدود به مسئولیت مستنکف است و سایر طهرنویسان که این استنکاف را صریحاَ در برات قید نکرده باشند کماکان در مقابل حامل برات متضامناَ و مجتماَ مسئول می باشند .از طرفی مستنکف باید صریحاَ در برات قید کند که از کدام یک از تضمینات میخواهد خودداری کند .در صورتیکه این موضوع تصریح نشده باشد اصل بر این است که هم تضمین قبولی وهم تضمین تادیه وجه برات شانه خالی کرده است . ضمناَ باید توجه داشت که عدم تضمین پرداخت وجه الزاماَ عدم تضمین قبولی را نیز در بر دارد.

    بالاخره قید عدم تضمین در برات فقط رافع مسئولیت حال و آینده ظهرنویساست ولی مستنکف به موجب قاعده لاضرر در هر حال مسئول بطلان برات و تخلفات ناشی از عمل خود میباشد.

    ج – اثر سومظهرنویسی برای انتقال ، غیر قابل استناد بودن ایرادات است

    منظور این است که منتقل الیه حقوق خود را مستقیماَ از خود برات بدون ارتباط به صحت و سقم علت یا موضوع تعهد و بدون توجه به وضعیت متعاملین (اشتباه – اکراه ) تحصیل میکند و به همین لحاظ مسئولین برات نمیتوانند به ایرادات خود علیه نقلین قبلی برات ( عدم انجام تعهد از طرف برات دهنده ، تهاتر وغیره ) استناد کرده و از پرداخت وجه برات خودداری کنند . بدهکار یا مسئول برات وقتی میتواند از پرداخت وجه سند خودداری کند که فقط تسلسل امضای ظهرنویسان و یا سوء نیت حامل برات را ثابت کند و یا آن ک ایرادات مورد استناد مربوط به روابط مستقیم بدهکار با حامل برات باشد.
    2 ظهر نویسی به نمایندگی

    طبق اول کلی و مبانی حقوقی آثار معاملات فقط برای طرفین یا اطراف معامله موثر است.

    مندرجات مواد 196 و 31 قانون مدنی موید همین معنی است . معذالک بصراحت قسمت دوم مواد مزبور و ماده 198 ( وکالت ) و همچنین مواد 247 ( معامله فضولی ) 826 ( وصیت ) – 1180– 1181 – 1183 ( ولایت ) و 1217 قانون مدین ( قیمومت ) آثار اعمال حقوقی در موارد خاص درباره اشخاص ثالث نیز موثر است.

    مقررات فوق الاشعار در قانون تجارت نیز راجع به مدیران و مدیران عامل شرکتهای تجارتی ( مواد 118 و 125 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1348 شمسی ) و مواد 48 و 51 قانون تجارت ( مصوب سال 1311 شمسی ) و درباره ظهرنویسی ( قسمت دوم ماده 247 ) دلالی (ماده 335 ) حق العمل کاری ( ماده 358 ) حمل ونقل ( ماده 378 ) قائم مقام تجارتی (ماده 395 ) مدیر تصفیه ( ماده 419 ) قانون تجارت پش بینی شده است.

    بطوریکه از تجزیه و تحلیل مواد سابق الذکر معلوم میشود تجویز نمایندگی باستناد قرارداد یا قانون است . نمایندگی باستناد قرارداد یا نمایندگی باستناد قرارداد یا قانون است . نمایندگی باستناد قرارداد یا نمایندگی به وکالت چنانکه در بالا اشاره شد مصادیق مختلف دارد از قبیل دلالی ، حق العمل کاری و غیره ، ولی به لحاظ محدودیت قلمرو موضوع بحث در این مقال به بحث و گفتگو درباره نمایندگی در ظهر نویسی و یا ظهرنویسی به وکالت اکتفاء میشود.

    غالباَ اتفاق میافتد که حامل برات بعلت کثرت اشتغال ، ضیق وقت یا عدم اطلاع از مقررات مربوطه باستناد ماده 247 قانون تجارت ضمن قید وکالت در وصول یا عباراتی مشابه آن ( مثل برای دریافت وجه برات ) در ظهر برات وصول مبلغ آنرا در مقابل کارمزد معینی به بانک یا کس دیگری واگذار میکند . چنانکه ملاحظه میشود برای احراز وکالت حامل برات باید عباراتی که صریحاَ مشعر بر وکالت در وصول باشد در پشت برات بنویسد وللاطبق ماده 247 قانون تجارت امضای تنها در پشت سند بدون قید یکی از عبارات سابق الذکر حاکی از انتقال مالکیت برات است . در ظهرنویسی به وکالت ، وکیل باید اهلیت داشته باشد ( قسمت دوم ماده 662 قانون مدنی ) یعنی بالغ و عاقل و رشید باشد بعبارت دیگر وکیل نباید صغیر یا مجنون و یا غیر رشید باشد ، لکن بموجب قسمت دوم ماده 682 قانون مدنی محجوریت وکیل در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد موجب بطلان وکالت نمیشود.

    منظور از حجر در این ماده سفه است و چون بنا به مستفاد مواد 1212 و 1213 دخالت صغیر ممیز در امور دیگران مجاز است ، عالیهذا وکالت آنان در ظهرنویسی که مربوط به وکالت در امور اشخاص ثالث است مانعی ندارد.

    نمایندگان قانونی از قبیل مدیران تصفیه و مدیران و مدیر عامل شرکتهای تجارتی و غیره نیز طبق مقررات راجع به شرایط اساسی برای صحت معامله ( ماده 190 قانون مدنی ) باید اهلیت داشته باشند . در ظهر نویسی به وکالت که بر مبنای عقد قرارداد جداگانه مثلا وکالتنامه واقع میشود ، ظهرنویس باید راسا مورد وکالت را انجام دهد مگر آنکه وکالت در توکیل صریحا یا به دلالت قرائن در وکالتنامه ذکر شده باشد ( ماده 672 قانون مدنی)

    در قوانین انگلیس ( ماده 35 قسمت دوم ) و آمریکا ( ماده 66 ) توکیل غیر ، از طرف ظهرنویس وکل ممنوع شده ، لکن در فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود موجب توکیل شخص ثالث نیز هست
    1 – 2 – آثار و احکام ظهرنویسی به وکالت

    این مقررات را در روابط بین طرفین قرارداد از یک طرف و نسبت به اشخاص ثالث جداگانه مورد بحث قرار میدهیم.

    الف – احکام ظهر نویس و وکیل

    از مفهوم مندرجات مواد 667 و 671 قانون مدنی و قسمت دوم ماده 247 قانون تجارت و مقایسه آنها با یکدیگر احکام زیر استنباط میشود.

    الف – وکیل علاوه بر وصول مبلغ برات حق دارد برات را برای قبولی ( ماده 235 قانون تجارت ) بدهکار ارائه دهد و در صورت نکول طبق مقررات ماده 237 اعتراض کند و پس چنانچه نامبردگان از تضمین استنکاف کنند نسبت به وصول وجه برات به انضمام مخارج اعتراض اقدام کند.

    ب – همچنین وکیل میتواند برات را بران وصول وجه آن در موعد مقرر به بدهکار ارائه داده و در صورت عدم تادیه طبق مقررات اعتراض کند و حداکثر در ظرف یکسال از تاریخ اعتراض اقدام کند . (ماده 286 قانون تجارت) .

    ج – ظهرنویس باید تمام مخارجی را که وکیل برای انجام دادن – امور محوله از قبیل هزینه دادخواست و هزینه واخواست – هزینه کارشناسی و همچنین حق الزحمه وکیل متحمل شده بپردازد ( ماده 674 قانون مدنی ) در صورت استنکاف از پرداخت مخارج متعلقه وکیل نمیتواند از مقررات قانون تجارت مانند محاکمات اختصاری و مرور زمان کوتاه مدت استفاده کند و باید طبق مقررات آئین دادرسی مدنی احقاق کند زیرا این قبیل مطالبات مشمول مقررات برات نمیباشد.

    د – بطور کلی وکیل باید طبق اختیار او است عمل کند.

    ه – چنانچه وکیل مرقوم در فیصله امور مرجوعه مرتکب تعدی و تفریط شود و در نتیجه خسارتی به ظهر نویس متوجه شود که عرفاَ وکیل مسبب آن محسوب میشود ، مسئول خواهد بود ( ماده 666 قانون مدنی ) بانکها معمولا به مطالبه براتهاییکه برای وصول به آنها ارجاع میشود اقدام میکنند و در صورت عدم تادیه به تنظیم واخواست علیه بدهکار اکتفا کرده و عموما از اقامه دعوی و تعقیب آن خودداری میکنند . این رویه با مفهوم و منطوق وکالت در وصول ، که در ماده 247 قانون تارت صریحا ذکر شده سازگار نیست زیرا لازمه وکالت در وصول ، انجام دادن تمام تشریفات لازم از جمله اقامه دعوی است تا در نتیجه تعقیب دعوی و صدور حکم و قطعیت آن وصول وجه برا ت که موضوع ماده 247 قانون است ، تحقق پیدا کند بدیهی است بانکها میتوانند در صورت ارجاع برات برای وصول ، امتناع خود را از اقامه دعوی کتباَ به ظهرنویس اطلاع دهند.

    و – احکام ظهرنویسی مربوط به وکالت در مقابل اشخاص ثالث

    چنانکه قبلا گفته شد به اتکا وکالت در وصول وکیل حق دارد به نمایندگی از ظهرنویس برای استیفاء تمام حقوق ناشیه از برات اقدام کند ( مراجعه به بدهکار برای قبول و یا تادیه وجه برات . اعتراض نکول یا اعتراض عدم تادیه به منظور امکان مراجعه به ظهر نویسان یا ضامن برات ، اقامه دعوی ، درخواست صدور قرار تامین اموال بدهکار ، مطالبه وجه برات در صورت گم شدن سند با رعایت مقررات مندرج در مواد 261 قانون تجارت و مواد ذیل آن)

    لکن ظهرنویس پس از تفویض وکالت مالکیت برات را کماکان برای خود حفظ مینماید.

    بنابر این وکیل حق ندارد از قسمتی از وجه برات صرفنظر کرده یا با بدهکار صلح کند و یا باستناد ماده 476 قانون تجارت در قرار داد ارفاقی ورشکسته شرکت کند . همچنین مدهکار درصورت مراجعه وکیل برای وصول مبلغ برات میتواند به ایرادات خود علیه ظهرنویس استناد کند و به همین لحاظ بدهکار نمیتواند به استناد ایرادات شخصی علیه وکیل از پرداخت وجه برات استنکاف کند همچنین ظهرنویس با تفویض وکالت حق دارد وجه برات را شخصاَ وصول کند و اگر وکیل ورشکست شود میتواند لاشه براتهای مورد وکالت را که بین اموال ورشکسته موجود است تصاحب کند ، حتی اگر وجوه وصول شده با امارت و قرائن خارجی از سایر اموال ورشکسته مشخص و ارتباط آن با برات مورد وکالت مسلم باشد ظهر نویس مجاز است وجوه مزبور را بخود اختصاص دهد.

    ز – طرق مختلفه انقضاء وکالت

    به موجب ماده 679 قانون مدنی چون وکالت عقدی است جایز موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر آنکه وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد . عزل وکیل به خط زدن عبارت وکالت در وصول یا لغو آن به شرط قید در ظهر برات ثابت میشود . استعفای وکیل نیز به علت جواز عقد وکالت مجاز است.

    ح – فوت موکل موجب انقضای وکالت است

    در قانون ایران پس از فوت موکل ( ظهرنویس ) قرارداد وکالت منقضی میشود ولی به موجب قانون متحدالشکل ژنو فوت موکل به علت آنکه موجب تزلزل اعتبار برات و کندی مبادلات آن میشد کان یکن تلقی شده و عملیات وکیل پس از فوت موکل مانند زمان حیات او قانونی تلقی شده است.

    ط – ورشکستگی ظهرنویس به صراحت مندرجات ماده 418 قانون تجارت موجب انقضای قرارداد وکالت میشود زیرا به موجب این ماده تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام امور خود بلا استثناء ممنوع است و در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تادیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته میباشد.

    اما آثار ورشکستگی یا افلاس وکیل چون در قانون صریحاَ پیش بینی نشده و به علاوه وکالت وکیل مفلس یا ورشکسته در امور مالی او موثر نیست علیهذا وکیل ورشکسته میتواند تا اتمام امور مرجوعه به وکالت خود ادامه دهد.

    بالاخره پس از اختتام مورد وکالت و تنظیم صورت حساب و تادیه وجه برات به ظهرنویس ، وکالت وکیل مرتفع میشود.
    3 ظهرنویسی به عنوان رهن

    به موجب ماده 771 قانون مدنی رهن عقدی است که به مجب آن مدیون مالیرا برای وثیقه به راهن میدهد . این تعریف که جامع است مانع به نظر نمیرسد ، زیرا در عقد رهن علاوه بر راهن شخص ثالث نیز میتواند مالی را به نفع مدیون به وثیقه بگذارد . از طرف دیگر رهن علاوه بر استقراض به منظور تخصیل اعتبار نیز واقع میشود بنا به مراتب رهن را به طریق زیر میتوان تعریف کرد (( رهن عقدی است که به موجب ان مدیون یا دیگریمای را اعم از غیر منقول یا منقول و یا در حکم مال منقول . برای تضمین استرداد دین بدائن میدهد))

    معمولا عقد رهن س از تنظیم سند رسمی یا عادی تحقق یدا میکند لکن در حال حاضر طبق مقررات عانون متحد الشکل ژنو و قوانین مغرب زمین عقد رهن ضمن ظهر نویسی سند نیز واقع میشود.

    طبق ماده 247 قانون تجارت ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر آن که ظهرنویس وکالت در وصول را در آن قید کرده باشد . بنابر این در قانون تجارت ایران ظهرنویسی فقط برای انتقال مالکیت برات یا وکالت در وصول پیش بینی شده است.

    به موجب تصویبنامه قانونی شماره 16952 / ت مورخ 11 / 6 / 1340 و تصویبنامه قانونی تکمیلی شماره 27530 / ت مورخ 4 / 10 / 1340 برگ وثیقه ای که در مقابل تودیع کالا در انبارهای عمومی از طرف متصدیان مسئول انبارهای مزبور صادر میشود از طریق ظهرنویسی قابل انتقال است ( ماده 6 تصویبنامه)

    با الهام از مقررات فوق باستناد وحدت ملاک و با اتکاء به مندرجات ماده 278 قانون تجارت مذکور در ذیل مبحث نهم راجع به حقوق و وظایف دارنده برات که امکان هر گونه قراردادی را بین دارنده برات و برات دهنده و ظهرنویسان جایز دانسته و همچنین با امعان نظر مقررات کلی مندرج در ماده دهم قانون مدنی که به موجب آن قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که را منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف قانون نباشد نافذ است)) .

    میتوان نتیجه گرفت که ظهرنویسی به عنوان رهن مانند ظهرنویسی برای انتقال مالکیت تلویحاَ در قانون تجارت ایران در نظر گرفته شده لکن چون مقررات خاصی راجع به ظهرنویسی به منظور رهن در قانون تجارت پیش بینی نشده است ، برای صحت و سقم معاملات مربوط به ظهرنویسی این قبیل معاملات ( با توجه به استثنائی بودن مقررات قانون تجارت ) باید به مقررات قانون مدنی راجع به رهن مراجعه کرد.

    ممکن است ایراد شود که مقنن در قسمت اخیر ماده 774 قانون مدنی رهن دین و منفعت را ظریحاَ باطل دانسته علیهذا ظهرنویسی برات به عنوان رهن ملاک قانونی ندارد ، لکن همانطوری که قبلا گفتیم چون حقوق دارنده برات مانند سایر اوراق بهادار ناشی از سند است نه مدیون ، به علاوه به عقیده عموم علمای حقوق این قبیل اوراق در زمره اوراق اعتباری و یک نوع مال شمرده شده علیهذا برات دین یا منفعت نبوده و مشمول مقررات قسمت اخیر ماده موصوف نمیباشد.
    1 – 3 – شرایط اساسی برای صحت ظهرنویسی به عنوان رهن

    به طوری که میدانیم ظهرنویسی سند مسبوق به معامله است ، بنابر این طرفین آن باید قاصد بوده و اهلیت داشته باشند و جهت معامله نیز مشروع باشد . بنابر این ظهرنویسی که در حال مستی بوسیله راهن صورت گرفته باشد باطل است ( ماده 95 قانون مدنی ) معاملات محجور و ورشکسته نیز بلا اثر است ( مواد 212 و 213 قانون مدنی و بند 3 ماده 423 قانون تجارت ) به علاوه ظهرنویسی ته عنوان رهن بدون احراز مالکیت حامل برات موثر نیست ولی همانطوری که قبلا دیدیم حامل براتی که سوء نیت او در موقع انتقال ثابت نشده و امضای ظهرنویسان سند مسلسل باشد ولو اینکه سند سند از طرف غیر مالک به او منتقل شده باشد از طرف مقنن مالک برات شناخته شده است.

    بالاخره ظهرنویسی ته عنوان رهن وقتی تحقق پیدا میکند که مال مرهون یعنی برات به تصرف مرتهن داده شده باشد.
    2 – 3 – شرایط شکلی ظهرنویسی به عنوان رهن

    طبق مقررات قانون تجارت کشورهای مغرب زمین ظهرنویسی به عنوان رهن پس از درج عبارت (( برای تضمین )) یا (( برای رهن )) یا عبارتی مشابه آن در پشت برات که به امضاء ظهرنویس ( راهن ) رسیده واقع میشود.

    مقنن ایران با تصویب ماده 1301 قانون مدنی که به موجب آن امضائیکه در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است ، اعمال مقررات فوق را در ظهرنویسی به عنوان رهن تلوحاَ اجازه داده است.

    عده ای از دانشمندان ذکر نام مرتهن و تاریخ ظهر نویسی را برای تحقق معامله لازم دانسته اند لکن به عقیده اکثر علماء ذکر عباراتی در پشت برات که حاکی از رهن بوده و به امضای راهن رسیده باشد برای اثبات رهن کافی است به نظر ما این عقیده با مندرجات ماده 1301 قانون مدنی منطبق است ، لکن امضای تنها بدون ذکر عبارات فوق الذکر کافی نیست زیرا همانطوری که قبلا نیز توضیح داده شده امضای تنها در پشت برات مشعر مالکیت برات است.

    ظهرنویسی چنانکه میدانیم مفهوم کلی داشته و چه به عنوان انتقال مالکیت و چه به عنوان رهن علاوه بر برات یا سفته شامل سهام شرکتها نیز میشود ، ولی در مورد این قبیل اسناد بین سهام با نام و بی نام باید تفکیک قائل شد . در سهام با نام ظهرنویسی بعنوان رهن چون در حقیقت انتقال قسمتی از مالکیت سند است مانند ظهرنویسی به عنوان مالکیت فقط پس از درج معامله در دفتر سهام شرکت صادر کننده سهم تحقق میباشد . ( ماده 40 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 / 12 / 1347 شمسی ) راجع به سهام بی نام عبارت (( برای تضمین )) یا (( برای رهن )) مندرج در پشت سند پس از امضای راهن دلیل بر وقوع رهن است.

    نظر به اینکه استیفای حق رهن همانطوری که عنقریب خواهیم دید تابع تشریفات خاصی است که برای متضمن بطوء نقل و انتقال برات میشود و این امر مباین با سهولت و سرعت معاملات این قبیل اسناد است و به عبارت دیگر با خصوصیات اقتصادی حاکم بر نقل و انتقال برات منافات دارد از این جهت ظهرنویسی به عنوان رهن ، در عمل اهمیت خود را از دست داده است و مقترض به عوض ظهرنویسی به عنوان رهن برات را پس از امضای پشت آن به مقرض واگذار میکند . اثبات حق رهن نسبت به سند به طریق دیگر از قبیل تنظیم سند جداگانه ، قید عقد رهن در دفتر تجارتی یا ضمن نامه عاری صورت میگیرد.

    لکن در مقابل اشخاص ثالث مندرجات ظاهری برات قابل استناد بوده و مدارک مزبور فقط بین طرفین معامله موثر است . علیهذا چنانچه مرتهن برات مورد بحث را ، که با تشریفات فوق الذکر به رهن او در آمده ، با امضای تنها یعنی به عنوان مالکیت به دیگری که سوء نیت او هنگام انتقال ثابت نشده منتقل کند این انتقال صحیح بوده و راهن حق هیچگونه اعتراضی به واگذاری برات نخواهد داشت ، لکن میتواند مرتهن را به عنوان خیانت در امانت طبق ماده 241 قانون مجازات عمومی تحت تعقیب جزایی قرار دهد.

    رهن اموال منقول از قبیل کالاهای تجارتی و محصولات صنعتی و کشاورزی و نظائر آن در ایران معمولا با تودیع اموال مذکور در انبارهای عمومی به عمل می آید.

    در مقابل تودیع این قبیل کالاها قبض رسید و برگ وثیقه را میتوان توام یا جداگانه از طریق ظهرنویسی منتقل نمود . در صورت ظهرنویسی برگ وثیقه کالای مربوط به آن در گرو شخصی که ظهرنویسی به نفع او شده قرار خواهد گرفت و در صورت ظهر نویسی قبض رسید ، مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شد ( ماده 6 تصویبنامه قانونی مورخ 2 / 10 / 1340 ) چنانکه دیده میشود برگ وثیقه بوسیله ظهرنویسی به ایادی متعاقبه قابل انتقال بوده و ظهرنویسان در مقابل دارنده سند متضامناَ مسئول میباشند.
    3 – 3 – آثار و احکام ظهرنویسی به عنوان رهن

    این احکام را در دو مرحله مورد بررسی قرار میدهیم مرحله اول آثار و احکام ظهرنویسی قبل از انقضای مدت طلب مورد رهن و مرحله دوم آثار و احکام ظهر نویسی بعد از انقضاء آن.

    در مرحله اول چون مال مرهون طبق ماده 789 قانون مدنی در ید مرتهن امانت محسوب است ، چنانچه در صورت تقصیر او تلف یا ناقص شود مسئول است و تقصیر اعم است از تفریط یا تعدی ( ماده 953 قانون مدنی)

    تفریط وقتی است ک مرتهن برات مورد رهن را برای قبولی به رویت محال علیه نرساند یا در صورت نکول نامبرده وجه برات را مطالبه نکرده و یا تقاضای ضامنی برای تادیه وجه آن ، پس از اعتراض نکول ، نکند ( ماده 237 قانون تجارت ) همچنین عدم وصول مبلغ برات در راس مدت ( ماده 274 قانون تجارت ) یا عدم تنظیم برگ واخواست ( در صورت خودداری مسئول برات از تادیه وجه ) و یا بالاخره استنکاف از اقامه دعوی در مهلت مندرج در ماده 286 قانون تجارت مشمول موارد تفریط است.

    در تمام موارد فوق چنانچه بر اثر ترک عمل مرتهن ، خساراتی متوجه راهن شود مرتهن مسئول جبران خسارت وارده خواهد بود . مثلا اگر بر اثر غفلت مرتهن وجه برات به موقع مطالبه نشود و بدهکار برات بعداَ ورشکست شود بنا به قاعده لاضرر مرتهن مسئول خواهد بود.

    تعدی مثل این که مرتهن تمام یا قسمتی از مال مرهون را به دیگری منتقل کرده یا در قرارداد ارفاقی ورشکسته شرکت کند . حتی اگر مرتهن مورد رهن را به دیگری وثیقه دهد عمل او باز هم مشمول تعدی بوده است و نامبرده مکلف است طبق نص آنه شریفه (( ان الله یامرکم ان تود والامانات الی اهلها )) پس از وصول طلب آن را به راهن برگرداند . معهذا بنا به اطلاقات و عمومات ماده 656 قانون مدنی که میگوید (( وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود مینماید )) مرتهن میتواند برات مورد رهن را به عنوان وکالت ظهرنویسی کرده به دیگری واگذار کند تا نامبرده به نمایندگی از مرتهن نسبت به استیفای حق متعلقه اقدام کند.

    در هر حال مرتهن حق دارد قبل از وصول طلب از استرداد مال مرهون خودداری کند مواد ( 780 و790 قانون مدنی).

    گفتیم یکی از وظایف مرتهن آن است که در راس مدت طبق ماده 274 قانون تجارت و مواد ذیل آن ، وجه برات را مطالبه کند و در صورت عدم تادیه و اعتراض به یکایک مسئولین برات یعنی برات دهنده و کسیکه برات را قبول کرده و ظهرنویسان رجوع کند.

    در موقع مراجعه مرتهن ، هیچیک از مسئولین برات نمیتواند به ایرادات خود علیه راهن یا ظهرنویسان قبلی استناد کند گرچه مرهن از جهت طلب نماینده راهن است ولی چون نامبرده دارای یکنوع حق عینی در برات بوده و به همین جهت واخواست و دادخواست مربوطه را به نام خود تنظیم و اقامه دعوی میکند علیهذا ایرادات مسئولین برات موثر در مقام نیست . هرگاه پس از وصول برات موعد انقضای رهن با انقضای مدت طلب تلاقی کند مرتهن به استناد تهاتر قبلی مندرج در ماده 295 قانون مدنی تا اندازه ای که با طلب خود معامله نماید از وجه برات برداشت و بقیه را به راهن رد میکند.

    چنانچه موعد رهن قبل از موعد طلب باشد مرتهن میتواند پس از اذن راهن وجه وصول شده را با طلب خود تهاتر کند والا چون حق مطالبه طلب را قبل از موعد ندارد ( ماده 651 قانون مدنی ) مکلف است وجه وصول شده را که جانشین مال مرهون ( برات ) است تا راس مدت نزد خود به عنوان گروگان نگاهداری نماید و پس از حلول مدت طلب خود را با وجه وصول شده تهاتر کند.

    مرحله دوم وقتی است که سررسید طلب مرتهن قبل از انقضای مدت مال مرهون ( برات ) است ، در این صورت چنانچه راهن دین خود را بپردازد مرتهن مکلف به استرداد برات است ولی اگر تادیه محدود به قسمتی از دین باشد طلبکار حق دارد مادامیکه تمامی طلب پرداخت نشده از استرداد مال مرهون خودداری کند ( ماده 783 قانون مدنی) .

    هرگاه در سررسید طلب ، راهن از پرداخت دین خود داری کند چنانچه عقد رهن ا ز طریق ظهرنویسی نبوده و مستند به سند رسمی باشد چون برات در حکم اموال منقول است مرتهن میتواند وصول تمام یا باقیمانده طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند با احتساب خسارت دیر کرد ، نسبت به اصل طلب از تاریخ انقضای مدت حق استرداد ، مطالبه کند و چنانچه راهن ظرف چهارماه از تاریخ الاغ اجرائیه نسبت ب پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مرهون وسیله اجرای ثبت به حراج ، یعنی بهر قیمتی که خریدار داشته باشد ، گذارده شده و به فروش میرسد و اگر مال مرهون کمتر از طلب مرتهن و خسارات و حقوق و عوارض دیوانی به فروش برود پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی مال مزبور ضمن تنظیم صورت مجلس توسط متصدی مسئول تحویل طلبکار میشود ( قسمت دوم ماده 34 قانون ثبت)

    اگر مال مرهون الا بوده و مستند آن برگ وثیقه صادره از انبار عمومی باشد و اولین ظهرنویسی در دفتر انبار به ثبت رسیده باشد دارنده برک وثیقه در صورت عدم تادیه دین میتواند ده روز پس از انقضای موعد مذکور در برگ وثیقه برای وصول طلب خود و خسارات متعلق ، فروش کالای مورد وثیقه را از ثبت محل تقاضا کند در این صورت ثبت محل فوراَ موضوع را به انبارهای عمومی اطلاع داده و تقاضای مزبور را ضمن صدور اجرائیه به اولین ظهرنویس برگ وثیقه ابلاغ میکند و در صورتیکه بدهکار ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه بدهی خود را نپردازد محل اقدام به فروش مورد وثیقه از طریق حراج خواهد نمود و ماحصل فروش پس از وضع حقوق و هزینه انبارداری و حقوق و هزینه های اجرایی به مرتهن داده میشود . در صورتیکه ماحصل فروش مال برای پرداخت طلب کافی نباشد دارنده برگ وثیقه میتواند نسبت به بقیه طلب خود به هریک از ظهرنویسان مراجعه کند مشروط برای اینکه در ظرف یک ماه از تاریخ سررسید طلب ، تقاضای صدور اجرائیه کرده باشد ( مواد 8 و 10 تصویبنامه قانون و ماده 14 آئین نامه تصویبنامه قانون ) در صورتیکه برات یا سفته یا اسناد مشابه از طریق ظهرنویسی به رهن واگذار شده و بدهکار از تادیه دین خود در مهلت مقرر استنکاف کرده باشد به دعوای طرفین از طریق رسیدگی اختصاری به استناد ماده 143 قانون آئین دادرسی مدنی و با توجه به ماده 292 قانون تجارت رسیدگی میشود.
    4 ظهرنویسی به منظور ضمانت

    ضمانت در برات عبارتست از تعهدی که به موجب آن کسی قبول میکند که وجه سند را به جای صادر کننده یا قبول کننده یا یکی از ظهرنویسان برات بپردازد ، علیهذا ضمانت در برات از مصادیق ضمان عقدی بوده و بنابر این در شمار تعهدات است.

    مقنن ایران ذیل ماده 249 قانون تجارت در تعریف ضمانت در برات بدین شرح اکتفاء نموده است: (( ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است )) اما چون از ذکر شرایط اساسی – شرایط صوری و همچنین آثار و احکام آن خودداری کرده است ناچار باید به استناد مقررات مذکور در باب دهم قانون تجارت راجع به ضمانت و مواد قانون مدنی مربوط به ضمان عقدی و همچنین با الهام از مقررات قانون متحدالشکل ژنو مصوب 1932 – 1930 مسائل فوق الذکر را مورد بحث قرار و حل و فصل کرد.
    1 – 4 – شرایط اساسی ضمانت در برات

    این شرایط مربوط است به موضوع ضمانت در برات – چه کسی میتواند در برات ضمانت کند – مضمون عنه در برات – زمان مجاز برای تضمین در برات . هر یک از مسائل فوق ذیلا مورد بحث قرار میگیرد.

    الف – موضوع ضمانت در برات

    با توجه به مندرجات ماده 249 قانون تجارت موضوع ضمانت در برات عبارت از تضمین پرداخت وجه برات در راس مدت ، در صورت عدم تادیه و اعتراض میباشد.

    نظر به عمومات و اطلاقات ماده سابق الذکر و همچنین با عنایت به مفهوم مقررات ماده 237 قانون تجارت ، ضمانت در برات علاوه بر تادیه وجه برات شامل ضمانت قبولی برات از طرف گیرنده برات نیز میشود مگر آنکه ضامن از ضمانت قبولی برات صریحاَ خودداری کرده باشد.

    بنابر این اگر ضمانت بطور مطلق بوده و گیرنده برات از قبولی آن استنکاف کند ، دارنده برات حق دارد از ضامن مانند مضمون عنه تقاضا کند ، ضامنی برای تادیه وجه آن در سر وعده بدهد و یا آن که وجه برات را به انضمام مخارج متعلقه فوراَ بپردازد.

    به اتکاء اصل آزادی اراده در قراردادها و به مدلول ماده ( 10 ) و ماده ( 713 ) قانون مدنی ضامن برات مانند ظهرنویسان میتواند مسئولیت خود را در ضمانت محدود و یا مقید به شروطی کند.

    مثلا ضامن میتواند ضمانت خود را به پرداخت قسمتی از وجه برات محدود کند و یا فقط در مقابل دارنده فعلی برات ضمانت کند یا مدت ضمانت را در براتهای به رویت کمتر از موعد یک سال مقرر در ماده 274 قانون تجارت تعیین کند . همچنین ضامن میتواند به شرط تصریح در برات از حامل برات ( مضمون له ) بخواهد که بدواَ به مدیون اصلی مراجعه کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع کند ( ماده 402 قانون تجارت ) بطور کلی ضامن میتواند هر نوع شرطی که خلاف مقتضای عقد و یا مباین با قوانین آمره نباشد در برات قید کند. چنانکه ضامن میتواند التزام بتادیه مضمون به را در برات به وقوع شرطی معلق نماید به همین جهات اگر ضامن یکی از شرایط اساسی مذکور در فقرات 2 – 3 – 4 – 5 – 6 – 8 – ماده 223 قانون تجارت را در موقع تضمین حذف ویا تغییر دهد ضمانت مزبور مشمول مقررات مربوط به بروات تجارتی نخواهد بود.

    ب – چه کسی میتواند در برات ضمانت کند ؟

    مستفاد از مقررات ماده 249 قانون تجارت این است که ضمانت در برات ممکن است از طرف شخص ثالث و یا یکی از ظهرنویسان برات به عمل آید . در قوانین خارجی ضمانت شخص ثالث و یا یکی از ظهرنویسان برات صریحاَ پیش بینی گردیده است.

    ضمانت در برات به وکالت شخص ثالث نیز ممکن است واقع شود . در این صورت هرگاه حامل برات بخواهد علیه موکل اقامه دعوی کند باید قبلا به حدود اختیارات وکیل اطمینان حاصل کند.

    اگر ضامن در برات شخص ثالث باشد نامبرده باید اهلیت داشته باشد (ماده 686 قانون مدنی)

    ج – لازم نیست که ضامن مال دار باشد ولی اگر حامل برات ( مضمون له ) در موقع وقوع ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده میتواند ضمان را فسخ کند ( ماده 690 قانون مدنی همچنین علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دین که ضمانت میکند شرط نیست ( ماده 694 قانون مدنی ) بنابر این چنانچه ضامن به وثایق رهن جاهل باشد ضمان صحیح است.

    د – گفتیم که ضمانت در برات ممکن است به وسیله شخص ثالث یا یکی از ظهرنویسان واقع شود ولی باید توجه داشت که این ضان در صورتی تحقق مییابد که مفید فایده باشد . مثلا اگر یکی از ظهرنویسان از صادر کننده برات که مبلغ برات را به برات گیر رسانده و یا از برات گیری که برات را قبول کرده ضمانت کند این ضمان موثر است.

    بالعکس ضمانت برات گیری که برات را قبول کرده از یکی دیگر از ظهرنویسان بلا وجه است زیرا نامبرده مسئول اصلی پرداخت بوده و در هر حال ، ولو در صورت غفلت حامل برات از انجام دادن تشریفات مقرر قانونی ، مکلف به پرداخت وجه سند حامل برات میباشد مگر آنکه طلب مزبور مشمول مرور زمان شده باشد.

    چند نفر ممکن است از مضمون عنه در برات ضمانت کنند ( ماده 689 قانون مدنی ) در این صورت چون ضامنین بوسیله برات ضمانت کرده و پشت آن را امضاء کرده اند در مقابل حامل برات متضامنا مسئول پرداخت وجه میباشند.

    ه – چه کسی میتواند مضمون عنه واقع شود ؟

    طبق مفاد مندرجات بند دوم ماده 249 قانون تجارت مضمون عنه ممکن است برات دهنده یا محال علیه یا ظهر نویس باشد . بعلاوه بنا به اطلاعات مقررات همین ماده میتوان گفت که چند نفر از مسئولین برات ممکن است دفعتا واحده مضمون عنه در برات قرار گیرند . از طرفی ضامن میتواند از برات گیر (محال علیه ) ضمانت کند اعم از که نامبرده برات را قبول کرده یا نکرده باشد ولی این ضمان وقتی محقق میشود که برات گیر سند را قبول و امضاء کرده باشد زیرا در غیر این صورت ضمان بدون موضوع بوده و موثر در مقام نیست.

    هر گاه مضمون عنه در برات معلوم نباشد بموجب قانون متحد الشکل ژنو و بند (6) ماده 130 قانون تجارت فرانسه و همچنین قسمت اخیر ماده 1021 قانون تعهدات سویس صادر کننده برات مضمون عنه محسوب میشود.

    در قانون ایران این موضوع صریحا پیش بینی نشده ولی چون صرف امضای برات بدون درج هر گونه مطلبی ظهور در ضمانت تضامنی امضاء کننده دارد ، و بنا به عرف و عادت تجارتی درصورت عدم تعیین مضمون عنه ، صادر کننده برات مضمون عنه محسوب است علیهذا در این قبیل موارد هرگاه وجه برات از طرف مسئول برات پرداخت نشود حامل برات میتواند به صادر کننده برات و ضامن متضامناَ ، برای وصول مبلغ برات مراجعه کند . به موجب ماده 688 قانون مدنی ممکن است از ضامن ضمانت کرد بنابر این با توجه به این که صرف امضاء در پشت برات موجب ضمانت تضامنی است ، علیهذا حامل برات لذی الاقتضا میتواند مشترکن متضامناَ از هر یک از دو ضامن ، وجه برات را مطالبه کند.

    طبق مقررات ماده 697 قانون مدنی ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است . به نظرنگارنده با تنقیح مناط و با تعمیم مقررات این ماده به نقل و انتقال برات که عموماَ یک نوع بیع است ، ضمانت در برات صحیح است ولو آنکه مورد ضمان باطل اعلام شود . بدهی است اگر علت ابطال فقد یکی از شرایط مقرر در فقرات 2 – 3 –4 – 5 – 6 – 8 – ماده 223 – قانون تجارت باشد ضمانت مشمول مقررات راجب بروات تجارتی نخواهد بود ( ماده 226 قانون تجارت) .

    و – زمان مجاز برای تضمین در برات

    ضمانت در برات مانند ظهرنویسی بین زمان صدور و انقضای مدت سند واقع میشود . بنابر این اگر ضمانت در برات بعد از انقضای مدت برات یعنی پس از تنظیم اعتراض یا بعد از انقضای مدت مقرر برای تنظیم اعتراض ( ماده 280 قانون تجارت ) به عمل آمده باشد مشمول مقررات قانون تجارت نبوده و آثار آن محدود به ضمانت مدنی خواهد بود . حال میخواهیم بدانیم آیا ضمانت قبل از صدور برات هم ممکن است واقع شود.

    در قانون تجارت ایران این مسئله پیش بینی نشده است و به موجب ماده 691 قانون مدنی ضمان دین که هنوز سبب آن ایجاد نشده ، باطل است . بنابر این ضمانت در برات که به موجب سند جداگانه قبل از صدور برات صورت گرفته باشد باطل است ولی اگر نوع سند ( برات – سفته ) و دین ( بطور کلی ) و مشخصات مضمون عنه و مضمون له در سند جداگانه پیش بینی شده باشد میتوان گفت که سبب دین ایجاد شده و ضمانت مزبور ولو اینکه قبل از صدور برات واقع شده باشد صحیح است.
    2 – 4 – اشکال ضمانت در برات

    توجه و تعمق به مندرجات قسمت اخیر ماده 249 قانون تجارت معلوم میشود که ضمانت در برات نوعی ظهر نویسی است با این اختلاف که ظهرنویس متضامناَ مسئول اعتبار تمام ظهرنویسان ماقبل خود مباشد ، در صورتی که ضامن برات چنانکه میدانیم فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است . بنابر این در ضمانت در برات مانند ظهرنویسی علاوه بر رضای ضامن شکل و صورت ضمان از شرایط اساسی وقوع آن است.

    برای اینکه شکل ضمان صورت قانونی داشته باشد ضامن مکلف است ضمن امضای خود در پشت یا روی برات (( برای ضمانت )) یا عبارتی مشابه آن را در بالای امضای خود به منظور نوع تشخیص نوع تعهد ذکر کند . هر گاه امضای ضامن در روی برات نوشته شده باشد ذکر عبارت (( برای ضمانت )) لازم نیست . اگر ضامن به امضای تنها در پشت برات اکتفا کرده باشد ظهرنویس سفید امضا محسوب شده و مسئول اعتبار ظهرنویسان ما قبل خود میباشد مگر آنکه تسلسل امضای ظهرنویسان قطع شده باشد که در این صورت امضا کننده ضامن در برات محسوب میشود . چنانچه برات گیر بخواهد به عنوان ضامن روی برات را امضا کند حتماَ باید عبارت ( برای ضمانت ) را در بالای امضای خود بنویسد در غیر این صورت امضای او به منزله قبولی برات تلقی میشود مگر آنکه برای مرتبه دوم بخواهد برات را امضا کند که در این صورت مزبور امضای دوم او امضای ضامن در برات محسوب میشود . همین طور امضای اول صادر کننده در روی سند برای صدور برات و امضای دوم او در حکم امضای ضامن است ولی عده ای از دانشمندان میگویند امضای دوم صادر کننده برات بدون ذکر عبارت (( برای ضمانت )) موثر در مقام نیست.

    همانطوری که قبلا گفته شد ضامن در برات مسئول اعتبار کسی است که از او ضمانت کرده باشد . بنابر این ضامن باید مشخصات مضمون عنه را در برات ذکر کند چنانچه نام مضمون عنه در سند ذکر نشده باشد به موجب قانون متحدالشکل ژنو همانطوری که قبلا گفتیم فرض بر این است که ضامن از صادر کننده برات ضمانت کرده است اعم از اینکه امضای ضامن در روی برات یا در پشت آن نوشته شده باشد مشروط بر اینکه ذی نفع یعنی حامل برات سوء نیت نداشته باشد.

    ذکر مبلغ مضمون به در برات برای تحقق ضمانت در برات شرط نیست ( ماده 694 قانون مدنی ) مگر آنکه ضامن بخواهد به مبلغ کمتری از مضمون عنه ضمانت کند در این صورت باید مبلغ مورد نظر خود را در برات قید کند.

    تاریخ ضمانت برات در قانون تجارت ذکر نشده است ،علیهذا ذکر تاریخ ضمان در برات لازم نیست ولی عدم ذکر تاریخ ضمانت برات خالی از ایراد نیست ، زیرا در صورت مزبور حامل برات نمیتواند اهلیت ضامن را تشخیص دهد . در هر حال نامبرده میتواند از تمام طرق اثبات دعوی برای احقاق حق استفاده کند.
    3 – 4 – ضمانت در برات در سند جداگانه

    عده ای از دانشمندان مخصوصاَ علمای حقوق فرانسه ضمانت در برات را بوسیله جدا گانه مجاز دانسته اند ، در صورتیکه حقوقدانان آلمان با این نوع ضمانت مخالفند . در قانون تجارت ایران نیز ضمانت در برات فقط با امضای ضامن در برات پیش بینی شده است . قانون متحدالشکل ژنو پس از مباحثات و تبادل نظرهای گروههای مخالف و موافق با ضمانت در برات به وسیله سند جداگانه موافقت کرده است و در عین حال به کشورهای امضاء کننده قانون متحدالشکل آزادی داده است که به هر نحو صلاح بدانند عمل کنند.

    به همین لحاظ مقنن فرانسه با توجه به اینکه ضمانت در برات در سند جداگانه هویت مضمون عنه ( که ممکن است وضع مالی خوبی نداشته باشد ) مخفی نگه داشته و از طرفی تضمین چندین ضمانت در برات را در یک سند ممکن میسازد این نوع ضمانت را قبول کرده است لکن کشورهای دیگر مثل آلمان – بلغارستان – ایتالیا – ژاپن – سویس ضمانت در برات را در سند جداگانه رد کرده اند.

    به نظر نگارنده با الهام از آزادی اراده و تبعیت از مقررات ماده 10 قانون مدنی ایران و استنباط از اصول کلی حقوقی تنظیم ضمانت در برات در سند جداگانه مشروط بر اینکه مشخصات برات – مضمون عنه – قید ضمانت تضامنی – مدت و محل تنظیم سند در آن ذکر شده باشد مخالف قانون نیست.

    ذکر مشخصات برات و مضمون عنه برای تایین نوع تعهد و کشور محل تنظیم سند به منظور رعایت ماده 1295 قانون مدنی میباشد.
    4 – 4 – احکام و آثار حقوقی ضمانت در برات

    چنانچه قبلا گفتیم مقنن ایران آثار ضمانت در برات را مشمول احکام ظهرنویسی قرار داده است ، با این تفاوت که ضامن در برات فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است حال آنکه ظهرنویس مسئول اعتبار و ملائت و ایفای تعهد ظهرنویسان ما قبل خود میباشد علیهذا در رابطه بین ضامن و حامل برات – رابطه بین ضامن و مضمون عنه – رابطه بین ضامن و سایر مسئولین برات ( بغیر از مضمون عنه ) احکام ظهرنویسی به شرح زیر شامل احکام ضمانت در برات نیز میشود.

    الف – رابطه بین ضامن و حامل برات

    این رابطه مشمول قاعده عدم تاثیر ایرادات – اصل استقلال امضاء در برات – اصل تحدید حقوق و مسئولیت ضامن به حقوق و مسئولیت مضمون عنه است بنابر این ضمانت در برات عقدی است تبعی . اصول مذکور در فوق که قبلا مورد بحث ما قرار گرفته است به منظور تطبیق این اصول با مقررات ضمانت در برات ، بار دیگر به اختصار یاد آوری میشود.

    عدم تاثیر ایرادات و رابطه ضامن با حامل برات مانند رابطه ظهرنویسی با حامل برات است اعم از این که ایرادات اقامه شده مربوط به روابط مضمون عنه با حامل برات ( ایراد بطلان قرار داد اصلی ) یا ایراداتی که مربوط به ضامن باشد ( اکراه ضامن ) . ایرادات موصوف از طرف ضامن علیه حامل برات مسموع نیست مگر آنکه سوء نیت حامل برات ثابت شده باشد.

    ولی ایرادات مربوط به شکل و صورت برات به استناد ماده 226 قانون تجارت موثر بوده و در صورت اثبات موجب اخراج از شمول مقررات قانون تجارت میشود.

    از اصل استقلال امضای مندرج در برات نتیجه گرفته میشود که ضامنی که از مضمون عنه ضمانت کرده است مسئول است ولو اینکه مضمون به علتی از علل باطل اعلام شود به عبارت دیگر تعهد ضامن در برات مستقیماَ از برات ناشی میشود و ارتباطی با تعهد مورد ضمان ندارد . مثل مستحق الغیر در آمدن مضمون به یا آنکه امضای مضمون عنه جعل شده باشد.

    ماخذ و مستند تحدید حقوق و مسئولیت ضامن به حقوق ومسئولیت مضمون عنه مقررات ذیل ماده 249 قانون تجارت است که سابقاَ از آن به تفصیل گفتگو شده است.

    به موجب مقررات ماده فوق نتایج زیر در رابطه بین ضامن و حامل برات بدست می آید.

    1 – حامل برات در صورتی میتواند به ضامن مراجعه کند که طبق مواد 274 – 279 – 280 – 286 – 287 قانون تجارت راجب مطالبه وجه برات و اعتراض و اقامه دعوی در مواعد مقرره عمل کرده باشد.

    2 – اقامه دعوی علیه ضامن مانند اقامه دعوی علیه ظهرنویس ( مضمون عنه ) تابع مقررات دعاوی اختصاری است.

    3 – ضمانت ضامن در برات مانند ظهرنویس ( مضمون عنه ) شامل ضمانت قبول و پرداخت وجه برات دفعتاَ واحده میباشد.

    4 – ضمانت ضامن در برات مانند ظهرنویس تضامنی است . علیهذا حامل برات میتواند برای وصول وجه برات علیه مضمون عنه و ضامنین در برات ( در صورتی که ضامن در برات متعدد باشد ) در آن واحد رجوع کند.

    5 – ضامن در برات در موقع مراجعه حامل حق ندارد به تکلیف کند که برای وصول برات اول به مضمون عنه رجوع کند یا مبلغ برات را بین ضامنین تقسیم کند.

    6 – در صورت مراجعه حامل برات ، ضامن حق دارد ایرادات مضمون عنه علیه او را به نوبه خود اقامه کند.

    7 – چنانچه حامل برات با تمدید دین موافقت کند ضامن تا انقضای مدت جدید مسئول خواهد بود ولی حق ندارد حامل را به دریافت طلب از مضمون عنه یا انصراف از زمان ملزم کند ، ولو اینکه ضمان موْجل باشد و در این صورت استنکاف حامل از مطالبه طلب ضامن فوراَ و به خودی خود بری خواهد شد ( مواد 409 و 410 قانون تجارت)

    8 – اگر حامل برات ضامن و مضمون عنه را از اصل دین بری کند هر دو بری میشوند ( مواد 708 و 718 قانون مدنی ) و ( ماده 408 قانون تجارت)

    9 – با توجه به بند 8 ماده 2 و ماده 318 قانون تجارت ضامن میتواند مانند مضمون عنه به جای مرور زمان پنجساله علیه حامل برات استناد کند.

    ب – رابطه بین ضامن و مضمون عنه

    ضامن در برات پس از پرداخت وجه آن ( ماده 709 قانون مدنی و ماده 249 قانون تجارت ) حق دارد به مضمون عنه ( ظهرنویس ، صادر کننده یا گیرنده برات ) برای استرداد مبلغ پرداخت شده به اضافه مخارج مطلقه و خسارت دیر کرد از تاریخ اعتراض رجوع کند.

    التزام مضمون عنه به تحصیل برائت ضامن در مدت معین یا حواله ضامن به شخص ثالث با رضایت مضمون له بتادیه مبلغ برات و قبول حواله از طرف شخص ثالث در حکم پرداخت وجه برات است .(مواد 709 قانون مدنی ) چنانچه ضامن وجه برات را قبل از موعد پرداخت کند در مقابل اشخاصی که نسبت به برات حقی دارند به موجب قاعده لاضرر و مقررات ماده 256 قانون تجارت مسئول است . همچنین اگر ضامن اعتبار یکی از ظهرنویسان را ( که حق دارد از غفلت حامل برات به علت عدم اعتراض یا خود داری از دعوی در مواعد مقرره به نفع خود استفاده کند ) تضمین کرده وجه برات را قبل از موعد پرداخت کرده باشد نمیتواند به ظهرنویس موصوف رجوع کند.

    همانطوری که در بالا اشاره شد پس از پرداخت مبلغ برات در موعد مقرر ضامن میتواند از دو طریق وجوه پرداختی را مسترد کند یکی به عنوان ضامن عادی و به موجب قانون مدنی و آئین دادرسی مدنی و دیگری از طریق مقررات قانون تجارت . بدیهی است چنانچه قبلا گفته شد ضامن پس از تادیه مورد ضمان چون به موجب ماده 249 قانون تجارت در ردیف سایر ظهرنویسان محسوب میشود علاوه بر مضمون عنه حق دارد به برات دهنده و سایر ظهرنویسان قبل از مضمون عنه برای استیفاء مطالبات خود رجوع کند.

    ج – رابطه بین ضامن و سایر مسئولین برات ( غیر از مضمون عنه)

    به موجب ماده 709 قانون مدنی که میگوید ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از اداء دین و با توجه به بند سوم و قسمت اخیر ماده 249 قانون تجارت که قبلا مورد بحث ما قرار گرفت در خصوص رابطه بین ضامن و سایر مسئولین برات ( غیر از مضمون عنه ) نتایج زیر بدست میآید:

    1 – ضامن که به علت خود داری مضمون عنه ( یکی از ظهرنویسان ) از واریز بدهی خود وجه برات را پرداخته حق دارد به ظهرنویسان قبل از مضمون عنه و همچنین به صادر کننده و گیرنده برات که برات را قبول کرده متضامناَ رجوع کند.

    2 – در صورتی که ضامن از صادر کننده برات ضمانت کرده باشد حق ندارد به هیچ یک از ظهرنویسان حتی به گیرنده برات رجوع کند مگر در صورتی که این شخص وجه برات را از صادر کننده دریافت کرده ومعذالک از تادیه آن خودداری کند.

    3 – همین طور اگر مضمون عنه گیرنده برات باشد ضامن حق رجوع به هیچ یک از ظهرنویسان را ندارد . ولی اگر وجه برات به گیرنده آن نرسیده باشد ضامن مزبور پس از تادیه وجه به مضمون له میتواند به صادر کننده برات برای وصول مبلغ مورد ضمان مراجعه کند.

    4 – ظهرنویسی که وجه برات را پرداخته حق دارد به ضامن در براتی که از ظهرنویس قبل از او ضمانت کرده برای وصول وجه پرداختی رجوع کند.

    5 – گیرنده براتی که وجه برات بلامحلی را به حامل پرداخت کرده حق دارد به ضامنی که در برات از صادر کننده ضمانت کرده مراجعه کند.

    6 – نکته دیگر عدم تاثیر ایرادات است نظر به این که ضامن در برات پس از پرداخت وجه آن طبق ماده 249 قانون تجارت قائم مقام قانونی مضمون له یعنی حامل برات محسوب میشود ، بنابر این مضمون عنه در موقع مراجعه ضامن نمی تواند به ایرادات خود ( مثلا تهاتر ) علیه حامل که وجه آن را دریافت کرده استناد کند زیرا حقوق ضامن مورد بحث بر ظهرنویسی در برات مستقیماَ ناشی از برات بوده است . علیهذا حکم عدم تاثیر ایرادات در مورد ضامن ، مانند سایر حاملین برات ، ساری و جاری است.

    والسلام

     

    دلالی، فعالیت تجاری قانونی یا غیر قانونی

    425 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق تجارت,
    لایک: نتیجــــه : 0 امتیــــاز توســـط 0 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 0

     

    دلالی، فعالیت تجاری قانونی یا غیر قانونی

    در گفت‌وگوی "حمایت" با مدیر گروه حقوق تجارت بین الملل دانشگاه علامه طباطبایی مطرح شد
    گروه حقوقی- دلالی یکی از مشاغل تجاری در کشور ایران است. با وجود آنکه عرف نسبت به این عنوان چندان واکنش مثبتی ندارد اما دلالی در قانون تجارت از جایگاه ارزشمندی برخوردار است. تمام کسانی که در بنگاه‌های معاملات املاک و بنگاه‌های معاملات ماشین مشغول به کار هستند، دلال محسوب می‌شوند و شامل مقررات قانون تجارت در مورد دلالی می‌شوند.



    مدیر گروه حقوق تجارت بین‌الملل دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی این خصوص به«حمایت» می‌گوید: دلالی برخلاف آنچه در جامعه از آن برداشت می‌شود و چندان هم وجهه خوبی ندارد، از نظر قانونی جایگاه بسیار مهم و معتبری دارد. قانون تجارت در باب ششم، ماده 335 دلال را این‌گونه تعریف می‌کند: دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای کسی که می‌خواهد معامله‌ای انجام دهد، طرف معامله پیدا می‌کند. دکتر غلام‌نبی فیضی چکاب ادامه می‌دهد: اصولا قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت تلقی شده است. یعنی آن دسته از احکام و آثاری که در قانون تجارت آمده تابع قانون تجارت و در مواردی که ساکت است احکام وکالت بر آن بار می‌شود. دلال با توجه به این تعریف بخش عظیمی‌ از مشاغل را در برمی‌گیرد که بسیار در جامعه مفید و موثر است اما با وجوداین از ظرفیت‌های قانونی برای بهره‌گیری صحیح از دلالی استفاده نمی‌شود.
    مصادیق دلالی

    این حقوقدان در مورد مصادیق دلالی در حقوق کشورمان می‌گوید: در حال حاضر همه بنگاه‌های معاملات ملکی، بنگاه‌های معاملات اتومبیل و همه کسانی که در هر حال واسطه انجام معاملات می‌شوند، تحت هر عنوان دیگری در حقیقت به گونه‌ای دارند عملیات دلالی را انجام می‌دهند که عملشان عمل تجاری و مشمول باب ششم قانون تجارت است. فیضی می‌گوید: این افراد اگر بخواهند تاجر محسوب شوند باید آن عمل را به صورت حرفه و شغلشان انجام دهند.دکتر غلام‌نبی فیضی چکاب ادامه می‌دهد: قبل از هر چیز باید به این موضوع توجه شود که دست‌اندکاران این حرفه تاجر محسوب می‌شوند بنابراین قواعد مربوط به شخص تاجر ورشکستگی و مباحثی از این قبیل بر این افراد حاکم خواهد بود و اقدام های صاحبان مشاغل دلالی باید براساس قوانین مربوط به تجار بررسی شود و بر اساس مقررات قانون تجارت و قانون تصفیه امور ورشکستگی با آن برخورد شود. فیضی تاکید می‌کند که نا آگاهی دلالان به این که تاجر هستند و باید مقررات تجاری را رعایت کنند تاثیری در این موضوع نخواهد گذاشت. وی با انتقاد از فقدان آموزش دقیق مفاهیم مربوط به حقوق تجارت می‌گوید: در جامعه ما تصور بر این است که تاجر کسی است که فقط خرید و فروش کالا یا صادرات و واردات را انجام می‌دهد در حالی که برخلاف آنکه قانون تجارت خرید و فروش ملک را تجاری نمی‌داند، اما وساطت در خرید و فروش را تجاری می‌داند و بنگاه‌های ملکی تاجر محسوب می‌شوند.
    نگاه نامناسب جامعه به دلالی

    مدیرگروه حقوق تجارت بین‌الملل دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی در مورد تفاوت برداشت عرفی و قانونی از مفهوم دلالی می‌گوید: جامعه آن طوری که باید از حرفه دلالی برداشت قانونی و قانونمند ندارد و متاسفانه برخی از دست‌اندرکاران این حرفه رفتارشان، رفتار در خور این شغل شریف نیست؛ بنابراین وقتی کسی دلال خطاب می‌شود، این احساس برای او به وجود می‌آید که دارد به او توهین می‌شود. فیضی علت این سوءبرداشت را این‌گونه بیان می‌کند: علت به وجود آمدن چنین برداشتی این است که طبق قوانین و مقررات عمل نمی‌شود. اگر مردم بدانند صاحبان مشاغل در بنگاه‌های معاملات ملکی، بنگاه‌های معاملات اتومبیل و سایر معاملات و وساطت‌ها دارای حقوق و وظایف احصاء شده در قانون هستند و خود آن‌ها هم این حقوق و وظایف را مدنظر قرار دهند، طبیعتا آن وقت متوجه می‌شَویم که چقدر این شغل دلالی مهم و معتبر و مورد حمایت قانون است.
    دلایل سوء برداشت از مفهوم دلالی

    دکتر غلام‌نبی فیضی چکاب می‌گوید: بسیاری از اشخاص هم که به دلالی مشغولند بدون اطلاع از قوانین، رفتارهایی می‌کنند که آن‌ها را در مظان تعقیب قرار می‌دهند و باعث می‌شود که حتی بر اساس قانون، مجازات شوند؛ در حالی که نه مردم و نه خود آنها گاهی اوقات اطلاع کافی ندارند.وی درباره راهکار مقابله با این مشکل می‌گوید: در این بخش لازم است اتحادیه‌های مربوطه از جمله امور صنفی که وابسته به وزارت صنعت، معدن و تجارت هستند به این مسئله توجه کنند و موقعیتی را ایجاد کنند که این اشخاص آشنایی بیشتری با حقوق و تکالیفشان داشته باشند. وی در ادامه به اهمیت اطلاع‌رسانی اشاره می‌کند: باید به جامعه اطلاع‌رسانی شود که اگر دلال در هنگام دلالی امانت‌داری نکند و صداقت نداشته باشد و اطلاعات خلاف واقع ندهد و بخواهد برای تبلیغ کالایی آن را واجد شرایطی بیان کند که فاقد آن است و یا بر عکس آن عمل کند، می‌تواند از سوی قانون تعقیب شود. پس مسئله اول آشنایی با قوانین است و مسئله بعدی این است که نظام امور صنفی باید در این مورد، آیین‌نامه‌های کاربردی‌تری را تدوین کند، یعنی سطح دلالی را از سطحی که الان وجود دارد و در پس هر کوچه و بازار است مقتدرتر مطرح کند و دلالی ها را در قالب تشکل‌ها و قالب‌های صنفی درآورند.

    آنها باید برای صاحبان این مشاغل الزاماتی را پیش‌بینی کنند تا آنها مجبور باشند دست کم از لحاظ ظاهر شرایطی را حفظ کنند و حداقل اعتبار را داشته باشند. این حقوقدان تاکید می‌کند کسی که می‌خواهد برای معامله یک برج 20 طبقه و یا یک باغ چند هزار هکتاری واسطه شود، باید آن‌قدر توان داشته باشد که اگر مشکلاتی برای آن پیش آمد مثل این که کار به جبران خسارت کشید بتوانند از پس آن براید یعنی حدوثغور آن را مشخص کند. یعنی بر اساس آن میزان اعتبار و شرایطی که دارد بتواند وارد شغل دلالی شوند و از هرج و مرج جلوگیری شود. وی تاکید می‌کند که باید موقعیتی را به وجود آوریم که هر کسی اجازه دلالی را نداشته باشد و کسانی که واقعا متخصص در بخش‌های مربوطه هستند باید دلال شوند نه این که هر کسی که بیکار شد یک دهنه مغازه اجاره کند و یک تابلو معاملات ملکی بزند.
    دلالی در لایحه تجارت

    مدرس دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی در پایان صحبت‌های خود پیرامون بررسی مشکلات مربوط به دلالی در جامعه کنونی می‌گوید: دلالی در قانون فعلی در باب ششم قانون تجارت به آن اشاره شده است. لایحه جدید تجارت هم که در حال طی مراحل پایانی خودش در مجلس و شورای نگهبان است به این عملیات تجاری اشاره کرده است و یک باب هم آن اختصاص داده شده است. فیضی چکاب ادامه می‌دهد: اگر بخواهیم بعد از این به دلالی توجه کنیم باید مردم بدانند که بعد از ورود این قانون به بازار باید بر اساس آن عمل شود و قانون جدید حاکم خواهد شد این حقوقدان در ادامه به عنوان نکته دوم تاکید می‌کند: دلالی را باید از مسایلی مانند بنگاه‌های معاملات ملکی و معاملات اتومبیل فراتر ببریم.الان ما در دوره تحریم به سر می‌بریم و یکی از مسایلی که شاید می‌تواند خیلی خوب برای مقابله با این تحریم‌ها به ما کمک کند، همین بحث دلالی است. دلالی در سطح وسیع‌تر یعنی در منطقه و جهان در این خصوص می‌تواند راهگشا باشد و حتی از این ابزار می‌توان برای دور زدن تحریم‌ها استفاده کرد. البته در کنار دلالی باید به اهمیت حق‌العمل‌کاری هم اشاره کرد که با وجود شباهت‌هایی که با هم دارند، اما تفاوت‌های اساسی بین آنها وجود دارد.

    این عضو هیئت علمی دانشگاه در توضیح دلالی در کشور ما می‌گوید: دلالی یک عنوان تجاری تعریف شده در قانون تجارت است که در قانون قدیم استعمال می‌شده است و تا حدودی هنوز هم استعمال می‌شود. دکتر علیرضا آذربایجانی در تعریف دلال توضیح می‌دهد: دلال کسی است که انجام معامله بین دو نفر را تسهیل می‌کند. به عنوان مثال وقتی که فروشنده قصد فروش مالی را دارد و خریدار هم قصد خرید مالی را دارد. انگیزه خرید و فروش بین آن‌ها مشترک است اما آن‌ها یکدیگر را نمی‌شناسند، اینجاست که نقش دلال برجسته می‌شود چراکه از طریق دلالی است که دو سوی معامله به هم وصل می‌شوند.

    بنابراین در حقوق کشور ما نفس دلالی وجود دارد و دارای ماده قانونی است. ضوابط دلالی نیز تا حدودی مشخص است و حق‌الزحمه‌های آنها در مصوبات خاصی مشخص شده است.این وکیل دادگستری در خصوص شرایطی که دلال باید از آن برخوردار باشد می‌گوید: دلال در موضوع خودش باید اولا حداقل اطلاعات حقوقی مرتبط با قراردادها را داشته باشد و ثانیا با توجه به تجربه‌ای که در معاملات مشابه دارد دقت بکند که شرایط برای انجام معامله توسط طرفین وجود داشته باشد.وی سپس به بیان مثالی در این خصوص می‌پردازد و می‌گوید: مثلا اگر فروشندگان از وراث یک متوفی هستند، دلال باید به این موضوع توجه کند که گواهی انحصار وراثت اخذ شده باشد، همه وراث هویت شان احراز شده باشد و همه راضی به آن معامله باشند و شرایط این چنینی وجود داشته باشد.

    این حقوقدان در خصوص نقاط ضعفی که در حوزه دلالی در حقوق کشور ما وجود دارد می‌گوید: در خصوص نقاط ضعفی که در کشور ما وجود دارد باید به چند مسئله اشاره کرد: اول این که دلال‌های ما آگاهی‌های تخصصی در ارتباط با معاملات ندارند. نقطه ضعف دوم این که دلال‌های ما متاسفانه چون قصدشان فقط پیوند زدن بین طرفین معامله و گرفتن کمیسیون است معمولا سعی نمی‌کنند شرایط قانونی لازم را احراز کنند و یا اگر احراز کنند سعی می‌کنند تجاهل نسبت به آن نقایص کنند.وی همچنین در خصوص نقطه ضعف سوم می‌گوید: در برخورد با دلال‌های متخلف که به وظیفه قانون خود عمل نمی‌کنند یا این که حق‌الزحمه‌هایی بسیار بیشتر از آیین‌نامه و تعرفه‌ها می‌گیرند، قوه قضاییه تمهیداتی را برای برخورد با آن‌ها ندارد.

    وی تاکید می‌کند باید شرایطی را به وجود آوریم که دلال‌های ما از لحاظ علمی‌ پیشرفته‌تر شوند و آموزش‌های ضمن خدمت را ببینند و در صدور پروانه برای کسانی که داوطلب این شغل هستند، دقت بیشتری صورت گیرد. این وکیل دادگستری متذکر می‌شود: در برخورد با تخلفات آن دسته از دلال‌هایی که یا پروانه ندارند یا از مقررات تخطی می‌کنند، باید محکم‌تر برخورد کنیم. آذربایجانی معتقد است: همین مقررات موجودمان برای تنظیم حوزه دلالی کفایت می‌کند به عبارت دیگر ما بیشتر از آن که نقص در قانون داشته باشیم نقص در اجرای قوانین موجود در سال‌های اخیر داشته‌ایم.برخی فعالیت‌ها هستند که کسانی که انجام آنها را شغل معمول خود قرار دهند، تاجر محسوب می‌شوند. یکی از این فعالیت‌ها دلالی است. دلال تاجر محسوب می‌شود و تمام مقرراتی که در قانون تجارت در خصوص تهیه دفاتر تجاری، ورشکستی و... مقرر شده است در مورد تاجر نیز صدق می‌کند. با این وجود، کسانی که به این شغل مشغولند هنوز در کشور ما در جایگاه واقعی خود قرار نگرفته‌اند.

     

    مفهوم مهدور الدم و مصادیق آن در قانون مجازات اسلامی

    542 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 1 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 1

    ارسال شده توسط:ارش کامرانلو

    مهدور از واژه هدر و به معناى باطل بودن است و مهدورالدم یعنى کسى که خونش باطل است و در برابر آن قصاص یا دیه ای نیست و محقون از واژه حقن است و محقون الدم یعنى کسی که باید از ریختن خون او جلوگیرى شود . درعبارات فقها ، نفس معصومه در خصوص افراد محقون الدم استعمال مى شود . به طور کلی نفس از جهت معصوم بودن سه قسم است : یا به صورت مطلق معصوم است یا به صورت مطلق غیر معصوم است مانند کافر حربى و ساب النبى و یا از جهتى مهدورالدم و از جهتى معصوم الدم است مانند قاتل عمدى که نسبت به اولیاى دم مقتول ، خونش هدر است اما نسبت به سایرین، معصوم الدم محسوب مى شود.

     



    قتل مهدورالدم درمواردى بر شخص مکلف، واجب شده است، مانند قتل ساب النبى و در مواردى جایز و مباح است مانند ارتکاب قتل در مقام دفاع مشروع . دراین موارد، بحث از مجازات و شرایط قصاص معنایى نخواهد داشت زیرا به دلیل عوامل موجه مذکور، وصف مجرمانه از قتل در مقام انجام دادن واجب شرعى یا قانونى یا قتل در مقام دفاع برداشته مى شود. افرادى که با ارتکاب جرم از شمول حمایت قانون و شرع خارج مى شوند، به دو گروه کلى قابل تقسیمند : گروهى که دربرابر همه مسلمانان مهدورالدم قلمداد مى شوند (مهدورالدم مطلق) و گروهى که در برابر شخص یا اشخاص خاصى مهدورالدم هستند (مهدورالدم نسبى).

    ماده ۲۲۶ و تبصره ۲ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی را قانونگذار از علل موجهه جرم ذکر کرده است که مصداق بارز اجازه  قانون می باشند . لذا کسی که شرعاً مستحق کشتن است و به او اصطلاحاً مهدورالدم گفته میشود، کشتن او نه تنها قصاص ندارد بلکه دیه نیز از چنین شخصی ساقط است. از طرف دیگر تبصره مذکور این اجازه را به افراد داده که به صرف اعتقاد به چنین امری مرتکب قتل شوند و از مجازات قصاص بگریزند. قانونگذار با وضع این مورد کار مبهمی انجام داده و راه را برای سوءاستفاده از آن باز گذاشته است. از آنجا که اکثر فقها اجرای مجازات را فقط توسط حاکم امکان پذیر دانسته اند به نظر میرسد نباید قانونگذار این اجازه را به عموم مردم بدهد . به عنوان راه حل باید مرتکبین را در هر دو صورت به تعزیر (3الی10سال حبس) موضوع ماده  ۶۱۲ قانون مجازات اسلامی محکوم کرد .

    نظر برخی از فقها بر این است که همه‌ افراد مسلمان نمی توانند مبادرت به اقامه‌ حدود نمایند، از جمله آیت الله العظمی سید ابوالقاسم خویی ، که نظر ایشان مستند به برخی روایات از جمله روایت داود بن مرقد از امام صادق(ع) است . گروهی از حقوقدانان نیز این افراد را فقط نسبت به حاکم مهدور الدم شمرده و به این ماده ایراد وارد کرده اند چرا که  معتقدند تفاسیر مختلف از ماده موجب اخلال در نظم عمومی خواهد شد زیرا با توجه به اینکه رسیدگی به جرایم از وظایف قوه قضاییه می باشد دادن اجازه قانونی به ‌آحاد مردم برای اعدام یا قصاص صحیح به نظر نمی رسد و این حکومت اسلامی است که مجاز به اقدام است. ضمنا این امر با واقعیات جامعه‌ امروزی سازگار نیست و البته تشخیص مهدورالدم یا مستحق قصاص بودن یک امر قضایی است که نیاز به آگاهی های حقوقی و تجارب قضایی فراوان دارد .

    مصادیق مهدور الدم در حقوق ایران : با پیروزى انقلاب اسلامى با توجه به اصل چهارم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران مبنى بر اسلامى شدن قوانین کیفرى و حقوقى، قانون گذار در جهت اسلامى کردن قوانین براساس منابع فقهى و فتاواى حضرت امام خمینى (ره) ، به وضع قانون حدود و قصاص و دیات و تعزیرات اقدام کرد و با توجه به تغییرات و تحولاتى که در قوانین موضوعه بعد از انقلاب صورت گرفته است، مختصرا به مواردى که در آنها قتل یا سایر صدمات جسمانى علیه اشخاص با اسباب و علل شرعى، مباح دانسته شده، اشاره مى کنیم: در ماده ۲۲۶ ق.م.ا. ذیل عنوان شرایط قصاص آمده است: قتل نفس در صورتى موجب قصاص است که مقتول شرعا مستحق کشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل باید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه اثبات کند. این ماده، از مواد تاسیسى قانون مجازات اسلامى و برگرفته از فقه مى باشد. فقها نیز در بحث قصاص، این بحث را مطرح کرده اند که یکى از شرایط اجراى قصاص، محقون الدم بودن مقتول است و در صورتى که مقتول مهدور الدم بوده است، قاتل قابل قصاص نیست.

    براساس ماده ۲۰۵ قتل عمد موجب قصاص است و اولیاى دم مى توانند با اذن ولى امر، قاتل را با رعایت شرایط مذکور در قانون، قصاص کنند. دراین ماده جواز قتل قاتل به افراد خاصى(اولیاى دم) داده شده است و آنان در صورت به قتل رساندن قاتل، مرتکب جرم نشده اند. اما باید دراین خصوص از ولى امر اذن بگیرند و در ماده ۲۶۹ به مجنى علیه اجازه قصاص عضو داده شده است. یعنى عضو جانى عمدى، نسبت به مجنى علیه فاقد احترام است و مجنى علیه با رعایت شرایط مذکور در باب قصاص عضو، میتواند نسبت به قصاص عضو اقدام کند. همین طور در تبصره ۲ ماده ۲۹۵ مى خوانیم: درصورتى که شخصى کسى را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعدا معلوم گردد که مجنى علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده قتل به منزله خطاى شبیه به عمد است. تصویب این تبصره باعث شد که در بسیارى از پرونده هاى قتل، قاتل به جاى انکار قتل، به موضوع اعتراف نموده اما ادعا مى کند با اعتقاد به مهدور الدم بودن و این که خون مقتول شرعا مباح است، مرتکب قتل شده است.

    ماده ۵۱۳ ق.م.ا. و ماده ۲۶ قانون مطبوعات (توهین به مقدسات) : بند هفتم از ماده ۶ قانون مطبوعات مصوب ۱۳۶۴ اهانت به دین اسلام و مقدسات آن توسط نشریات را ممنوع دانسته و در ماده ۲۶ آورده است: هرکس به وسیله مطبوعات به دین مبین اسلام و مقدسات آن توهین کند، در صورتى که به ارتداد منجر شود، حکم ارتداد در حق وى صادر و اجرا و اگر به ارتداد نینجامد، طبق نظر حاکم شرع و براساس قانون تعزیرات با وى رفتار خواهد شد. درقانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ درخصوص اهانت به اسلام و مقدسات، مجازات خاصى پیش بینى نشده بود اما در سال ۱۳۷۵ قانون گذار این نقیصه را جبران و ماده ۵۱۳ را به این شرح تصویب نموده است: هرکس به مقدسات اسلام و یا هریک از انبیاى عظام یا ائمه طاهرین(ع) یا حضرت صدیقه طاهره(س) اهانت نماید، اگر مشمول حکم ساب النبى باشد، اعدام مى شود و در غیر این صورت به حبس از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد. نکته مهمى که در هر دو ماده مذکور به چشم مى خورد این است که قانون گذار به افراد، اجازه اجراى حکم ارتداد و یا قتل ساب النبى و ائمه اطهار(ع) را نداده و در ماده ۲۶ قانون مطبوعات با اشاره به لزوم صدور حکم ارتداد که لازمه اش رسیدگى قضایى به جرم است و درماده ۵۱۲ باعبارت« اعدام مى شود» به لزوم رسیدگى و اثبات جرم ارتداد در دادگاه صالح توجه داشته است. هم چنین در ماده ۶۳۰ ق.م.ا.(قتل زوجه و اجنبى درحال زنا) قانون گذار در تصویب قانون تعزیرات سال ۱۳۷۵ به شوهر اجازه داده است که در صورت مشاهده همسر خود درحال زنا در صورت علم به مطاوعت زوجه، زوجه و اجنبى را به قتل برساند. قیود مذکور در ماده ۶۳۰ این جواز را بسیار محدود و فقط به مورد مشاهده و درصورت علم به رضایت زن منحصرکرده است.

    توجه به مواد فوق از قانون مجازات اسلامى بیانگر این است که در قانون مجازات اسلامى براساس متون فقهى در مواردى به صورت مطلق و درمواردى به صورت نسبى و نسبت به افراد خاص، اجازه قتل و سلب حیات صادر شده است. به عبارت دیگر قانون گذار درقوانین موضوعه بعد از انقلاب اسلامى در صدد تعیین مصادیق مهدور الدم (مطلق و نسبى) برآمده است که این روند در قانون جدید مجازات اسلامی مطرح در مجلس محترم شورای اسلامی ادامه دارد و عناوینی نظیر ساحر و ... را به این مصادیق افزوده است.

    آرش کامرانلو ، کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

     

    آخرین دفاع متهم

    328 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 1 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 1

     

    آخرین دفاع متهم

    به موجب ماده یك قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب در امور كیفری، آیین دادرسی كیفری عبارت از مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.



    آن‌گونه كه از این تعریف پیداست، آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین شكلی است كه دربرگیرنده و تضمین‌كننده حقوق اصحاب دعوا می‌باشد.آیین دادرسی به معنای ضابطه‌مند كردن مراحل متعدد یك دادرسی است به نحوی كه اجرای صحیح آن ارتباط تنگاتنگی با حقوق اساسی اشخاص دارد.
    زندان

    آیین دادرسی كیفری به عنوان یك قانون عادی بسیاری از حقوق و آزادی‌های فردی و اجتماعی را شامل می‌شود كه در قانون اساسی هر كشوری به آنها اشاره شده و یكی از این حقوق حق دفاع متهم است.دادن فرصت به متهم برای تدارك دفاع از جمله موضوعاتی است كه قانونگذار ایرانی در مواد متعدد قانون آیین دادرسی كیفری به آن پرداخته است.موضوعی كه این نوشتار درصدد تشریح آن است نیز یكی از حقوق دفاعی متهم می‌باشد كه از آن به عنوان آخرین دفاع برای متهم یاد شده است.

    چگونگی اخذ آخرین دفاع از لحاظ زمانی در یك دادرسی ممكن است حالا‌ت متعددی داشته باشد.حالت اول آن است كه مرجع تعقیب پس از تحقیقات قضایی كه به عمل می‌آورد، موفق به كشف دلا‌یل كافی علیه متهم می‌شود، به نحوی كه پس از تفهیم اتهام نیازمند فرصتی دیگر برای اخذ آخرین دفاع نبوده و مقام قضایی خود را بی‌نیاز از هرگونه تحقیق می‌داند.در این حالت در همان جلسه تفهیم اتهام و استماع اظهارات و دفاعیات متهم، آخرین دفاع نیز از وی اخذ می‌شود.

    حالت دوم موردی است كه متهم در مرحله تحقیقات و تفهیم اتهام دفاعیاتی را از خود به عمل می‌آورد كه مستلزم انجام تحقیقات دیگری است.ازاین‌رو مرجع قضایی در یك جلسه نمی‌تواند ضمن تفهیم اتهام آخرین دفاع را استماع نماید.بر این اساس با صدور یكی از قرارهای تأمین كیفری مناسب به ادامه تحقیقات می‌پردازد.در این فرض چنانچه متهم تأمین مورد نظر را بسپارد، آزاد می‌شود.مرجع قضایی هم به انجام تحقیقات مورد نظر خود اقدام نموده و اگر نظر بر مجرمیت متهم داشته باشد، وی را برای اخذ آخرین دفاع احضار می‌كند.

    مرحله‌ای كه درصدد تبیین آن هستیم، مربوط به حالتی است كه مرجع قضایی پس از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین كیفری برای متهم، سپردن تأمین لا‌زم از سوی وی، آزاد شدنش و تكمیل تحقیقات قضایی، اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و قصد دارد وی را بار دیگر برای اخذ آخرین دفاع احضار نماید.

    عدم اخذ آخرین دفاع از متهم در حالت اول زمانی است كه پس از تفهیم اتهام بی‌نیاز از تحقیقات دیگری باشیم.

    پرسش این است كه در چنین وضعیتی آیا مقام قضایی باید ابتدا نسبت به احضار چنین متهمی اقدام كند و در صورت حاضر نشدن او بدون داشتن عذر موجه، نسبت به جلب نمودن وی اقدام نماید؟ چنانچه دسترسی به متهم غیرممكن باشد، آیا مقام قضایی می‌تواند از طریق كفیل و یا وثیقه‌گذار (اگر شخصی غیر از متهم باشد) اقدام كند یا این‌كه وظیفه آن مقام در حد احضار و خواستن متهم برای اخذ آخرین دفاع است و بس و تكلیفی بیش از این ندارد؟

    شكی نیست كه عدم اخذ آخرین دفاع از متهم در حالت اول زمانی است كه پس از تفهیم اتهام بی‌نیاز از تحقیقات دیگری باشیم.این امر در دادسرا می‌تواند از مصادیق نقص تحقیقات و بی‌اعتباری قرار مجرمیت صادر شده تلقی گردد و در محاكم نیز بی‌اعتباری حكم را به دنبال داشته و از موارد نقض حكم عنوان شود و از لحاظ انتظامی‌هم موجبات تعقیب انتظامی‌را فراهم كند.

    و اما درخصوص موضوع احضار نمودن متهمی كه تحت یكی از قرارهای تأمین كیفری آزاد می‌باشد، برای اخذ آخرین دفاع، محل اختلا‌ف نیست؛ زیرا زمانی كه مقام قضایی اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و پس از تكمیل تحقیقات به این باور رسیده باشد، باید متهم را بار دیگر برای استماع آخرین دفاع احضار نماید.

    اختلا‌ف‌نظر و تعدد رویه در مباحث نظری و عملكرد مراجع قضایی درست از مرحله‌ای آغاز می‌شود كه مقام قضایی به مجرم بودن متهم اعتقاد دارد و وی را احضار می‌كند؛ اما متهم باوجود ابلا‌غ قانونی و یا واقعی احضاریه از حضور در مراجع قضایی استنكاف می‌نماید.حال باید دید آیا تكلیف مرجع قضایی با احضار متهم پایان می‌یابد و یا تكالیف دیگری بیش از احضار دارد؟ حق شمردن آخرین دفاع از سوی برخی حقوقدانان و تكلیف دانستن اخذ آخرین دفاع برای مرجع قضایی از سوی برخی دیگر موجب شده است كه هر یك از این دو دیدگاه طرفدارانی را به خود اختصاص دهند.گروهی كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را یك تكلیف قانونی برای مقام قضایی می‌دانند، چنین استدلا‌ل می‌نمایند كه:

    1- قانون آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین و تشریفات آمرانه‌ای است كه مرجع قضایی به اختیار خود حق چشم‌پوشی از آن را ندارد و برای قاضی تكلیف قانونی است؛ چراكه اجرای كامل آن ضامن حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

    2- وفق ماده 112 قانون آیین دادرسی كیفری متهم ابتدا احضار می‌شود و برابر ماده 116 همان قانون موظف است كه در موعد مقرر حاضر شود و یا برای عدم حضور خود عذر موجهی را اعلا‌م نماید.براساس ماده 117 قانون یاد شده متهمی كه به این تكالیف عمل نكند، به دستور قاضی باید جلب شود؛ زیرا نتیجه عدم حضور جلب است.

    3- آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است برای كشف واقع و حقیقت و چه بسا متهم پس از جلب در مرحله آخرین دفاع مطالبی را بیان نماید كه موجبات برائت خود را فراهم سازد.

    4- حصول قناعت وجدانی برای قاضی كیفری امری است لا‌زم و ضروری.بنابراین هدف از خواستن متهم و جلب وی برای آخرین دفاع این است كه به متهم تفهیم شود علا‌وه بر ادله قبلی جمع‌آوری شده در مرحله تفهیم اتهام، دلا‌یل دیگری هم علیه وی گردآوری شده و حضور متهم برای تفهیم دلا‌یل جدید و نیز دلا‌یل قبلی و استماع آخرین دفاعیات امری ضروری است.

    5- ماده 161 مكرر قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 الحاقی 18 دی 1317 در صورتی بازپرس را از اخذ آخرین دفاع معاف می‌نمود كه احضار و جلب متهم مقدور نباشد.بنابراین اگرچه در قانون آیین دادرسی كیفری فعلی این موضوع به‌صراحت بیان نشده است؛ اما از مواد مربوط به احضار و جلب می‌توان استنباط نمود كه در صورت احضار متهم و عدم حضور وی به‌ناچار باید نسبت به جلب متهم اقدام كرد.

    جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نه به صورت مطلق تكلیف قانونی است و نه از جمله حقوق متهم می‌باشد؛ بلكه امری است كه ضرورت تشخیص آن حسب مورد برعهده مقام قضایی نهاده شده است.

    در مقابل طرفداران این نظریه، عده‌ای از حقوقدانان نیز این‌گونه عنوان می‌دارند كه:

    1- دفاع حقی است برای متهم همانند سایر حقوق و صاحب حق در استفاده از آن مخیر و آزاد می‌باشد و مجبور نمودن متهم به استفاده از حقوق امری غیرعقلا‌نی و خلا‌ف قانون است.

    2- قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 و اصلا‌حات بعدی آن به‌صراحت ماده 308 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 نسخ شده است و از این رو نمی‌توان از قانون منسوخ استفاده نمود.

    3- در قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 مرجع قضایی به موجب هیچ‌یك از مواد قانونی مكلف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نشده است.

    4- عدم استفاده اختیاری متهم از این حق به معنای قبول اتهام انتسابی است و به همین دلیل چون دفاع جدیدی ندارد، لزومی‌هم به حضور نمی‌بیند.

    5- جلب ابزاری قاهرانه است كه مقام قضایی به عنوان تكلیف قانونی در مرحله پیش از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین برای دسترسی به متهم از آن استفاده می‌كند و به لحاظ مفسده‌ای كه جلب اشخاص در پی دارد، منطقی نیست كه از این ابزار برای اجبار اشخاص به استفاده از حقوق قانونی‌شان علیه آنها استفاده شود.

    6- چه‌بسا حتی پس از جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع، وی از هرگونه دفاع امتناع نموده و سكوت اختیار كند.

    7- درخصوص جرایمی كه قابلیت تجدیدنظر در مراجع قضایی عالی‌تر را دارند، عدم استفاده متهم از آخرین دفاع، وی را در معرض محكومیت مطلق قرار نمی‌دهد و بدین ترتیب فرصت دفاع در مراحل دیگر دادرسی را دارا می‌باشد و چه‌بسا در مراحل دیگر دادرسی حاضر شده و از خود دفاع نماید.

    همان‌گونه كه گفته شد، هریك از این دو نظریه برای خود در مباحث نظری و رویه عملی مراجع قضایی طرفدارانی دارد؛ اما پذیرش هریك از این دیدگاه‌ها به صورت مطلق چندان منطقی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا تكلیف دانستن جلب متهم به‌منظور اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی براساس دیدگاه اول و حق تلقی نمودن آن برای متهم براساس دیدگاه دوم، همیشه به نفع جامعه و متهم نیست؛ بلكه می‌توان راه‌حل سومی‌هم برای این موضوع ارائه نمود كه هم به مقصود قانونگذار نزدیك‌تر بوده و هم منافع جامعه و متهم در آن نهفته باشد.در تعدیل و جمع این دو دیدگاه می‌توان گفت:

    1- همان‌گونه كه ماده یك قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 صراحت دارد، آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.در این تعریف قانونگذار هم به وظایف مقامات قضایی اشاره نموده است و هم به اختیارات آنها.از این رو می‌توان نتیجه گرفت كه اجرای تمامی‌مواد قانون آیین دادرسی كیفری برای مقام قضایی جنبه آمرانه ندارد.

    2- نگاهی سطحی به مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم بیانگر آن است كه هر جا قانونگذار نظر بر آمرانه بودن دارد، از عبارت‌های «قاضی مكلف است»، «قاضی باید» و از این قبیل استفاده نموده و در بسیاری از مواد هم عبارت «قاضی می‌تواند» را به كار برده است كه این امر بیانگر اختیاری بودن بسیاری از مواد و نظری بودن آن نزد مقام قضایی در استفاده از اختیارات قانونی و یا عدم استفاده از آن دارد، به گونه‌ای كه قانونگذار از ابتدای ماده یك تا باب سوم این قانون در مواد متعددی (حدود 26 ماده) از لفظ «می‌تواند» استفاده نموده است.

    قاضی كیفری مكلف به كشف حقیقت است و خلا‌ف قاضی حقوقی مبسوط‌الید می‌باشد.از این رو چنانچه قاضی اخذ آخرین دفاع از متهم را ضروری بداند، به نحوی كه بدون اخذ آخرین دفاع و استماع اظهارات متهم اتخاذ تصمیم قانونی و حصول قناعت وجدانی غیرممكن باشد، جلب متهم ضروری و اجتناب‌ناپذیر است.

    از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری كه اشعار می‌دارد:«چنانچه دادگاه حضور متهم را لا‌زم بداند، وی را جلب خواهد نمود» نیز می‌توان چنین استنباط كرد كه تشخیص ضرورت جلب متهم به نظر قاضی نهاده شده و وارد نمودن این ایراد كه ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مربوط به مرحله دادرسی است و در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی‌توان برای اخذ آخرین دفاع و به استناد آن متهم را جلب نمود، وارد به نظر نمی‌رسد؛ زیرا در مرحله دادرسی جز درخصوص رسیدگی به جرایم حق‌اللهی _كه حضور متهم ضروری است و رسیدگی غیابی تجویز نشده_ خصوصیت دیگری وجود ندارد كه نتوان آن را به مرحله تحقیقات مقدماتی تسری داد.

    3- آمره بودن مقررات جلب متهم پس از احضار وفق ماده 117 قانون آیین دادرسی كیفری، مربوط به زمان پیش از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام بوده و امری است كه نمی‌توان در آن تردید نمود؛ زیرا چنانچه ادله كافی برای احضار و جلب متهم فراهم باشد، قاضی مكلف به انجام آن است.

    جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نیست؛ بلكه چشم‌پوشی از آن و اتخاذ تصمیم قانونی بدون اخذ آخرین دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری و حفظ حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

    اما آیا جلب در این مرحله با مرحله‌ای كه متهم تحت قرار تأمین صادر شده آزاد می‌باشد و دسترسی به وی هم از مجرای قانونی فراهم است و متهم یك‌بار از حقوق دفاعی خود استفاده نموده و از دلا‌یل اتهامی‌آگاهی یافته، یكسان می‌باشد؟

    به‌یقین پاسخ به این پرسش نمی‌تواند مثبت باشد؛ زیرا پیش از دستگیری متهم با توجه به نوع اتهام و جرم ارتكابی، منافع شاكی خصوصی و جامعه در معرض خطر و تهدید قرار دارد.

    در این مرحله قاضی باید با استفاده از تمامی‌اختیارات و ابزارهای قانونی لا‌زم نسبت به دستگیری و جلب متهم اقدام نماید و پس از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام و دلا‌یل، به‌منظور سهولت دسترسی به وی از قرارهای تأمینی متناسب استفاده كند.
    زندان

    اما به نظر می‌رسد كه این تكلیف قانونی در مرحله اخذ آخرین دفاع رنگ و لعاب كمتری دارد تا جایی كه می‌توان ‌‌گفت در تعارض 2 نظریه؛ یعنی تكلیف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی به‌منظور حفظ حقوق جامعه و حق تلقی نمودن اخذ آخرین دفاع برای متهمی كه باوجود احضار از این حق دفاعی خود چشم‌پوشی می‌كند، مرجح شمردن حق بر تكلیف عقلا‌یی‌تر و قانونمندتر به نظر می‌رسد؛ زیرا هیچ‌ یك از مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را تجویز ننموده است.از طرفی با استفاده از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری می‌توان گفت كه این ماده به‌منظور اعطای اختیار به مقام قضایی تدوین شده است تا براساس بتواند هنگامی‌كه متهم از حضور برای اخذ آخرین دفاع امتناع كرد و حضور او نیز به‌منظور اتخاذ تصمیم ضروری بود، وی را جلب نماید و راه اجرای تحقیقات كه فوریت آن در امور جزایی لا‌زم‌الرعایه می‌باشد، مسدود نماند.از سویی اعمال حتمی این اختیار از ماده مذكور _كه در آن از ادوات مفید لزوم چیزی ذكر نشده_ فهمیده نمی‌شود.

    همان‌گونه ‌كه استفاده از اختیارات قانونی مقرر در ماده 159 قانون آیین دادرسی كیفری درخصوص جلب شاهد پس از 2 بار احضار صرفاً از باب كشف حقیقت و احراز واقع است، نه این‌كه نتیجه عدم حضور متهم بدون اعلا‌م عذر موجه جلب باشد؛ زیرا مدلول ماده 159 اختیار جلب گواه را به مقام قضایی تحت شرایطی اعطا نموده است و لا‌زمه داشتن حق، اعمال آن نیست.دادن این اختیار به مقام قضایی برای این است كه مقتضیات و ضرورت امر را از هر حیث در نظر گرفته و سپس از این حق قانونی استفاده نماید.چه‌بسا مقام قضایی ابتدا برای كشف واقع حضور گواهی را در مرحله تحقیقات و یا دادرسی ضروری بداند؛ اما پس از احضار و فراهم بودن اختیار جلب از استماع شهادت شاهد بی‌نیاز گردد.

    از این رو اگر در این مرحله قائل به این باشیم كه قاضی به دلیل آن ‌كه نتیجه عدم حضور جلب می‌باشد، مكلف است گواه را جلب نماید، امری است كه با هدف قانونگذار از جلب و فایده حضور گواه در تعارض می‌باشد.

    از آنچه تاكنون گفته شد می‌توان نتیجه گرفت كه برگزیدن راه‌حل سوم پیشنهادی به صواب نزدیك‌تر است؛ یعنی این‌كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نه به صورت مطلق تكلیف قانونی است و نه از جمله حقوق متهم می‌باشد؛ بلكه امری است كه ضرورت تشخیص آن حسب مورد برعهده مقام قضایی نهاده شده و آن‌گونه كه از مفاد ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مستفاد می‌شود، در صورت ضرورت حضور متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادرسی به نحوی كه بدون حضور وی و استماع دفاعیاتش اتخاذ تصمیم قانونی با صعوبت روبه‌رو بوده و حصول قناعت وجدانی جز از طریق جلب میسر نباشد، جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نیست؛ بلكه چشم‌پوشی از آن و اتخاذ تصمیم قانونی بدون اخذ آخرین دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری و حفظ حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

     

    قتل های خانوادگی

    328 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 1 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 1

     

    نویسنده:ارش کامرانلو (کارشناس ارشد حقوق جزا وجرم شناسی)

    اصطلاح قتل های خانوادگی یک اصطلاح عمومی است که شامل مصادیق متعددی می شود . در حالت کلی به قتل هایی که در یک خانواده با روابط خویشاوندی سببی و نسبی نزدیک واقع می شود به نحوی که یکی از اعضا اقدام به کشتن عضو دیگری مینماید قتل خانوادگی می گویند . غالب ترین مصادیق این قتل ها، قتل زن توسط شوهر و برعکس است که از قتل های خانوادگی با آمار بالا محسوب می شود و از نظر عرفی و لغوی نیز به محض طرح قتل خانوادگی، این نوع از قتل به ذهن متبادر می گردد و در واقع رایج ترین نوع قتل خانوادگی است.



    البته آمارها حکایت از این مساله دارد که اعتیاد و خیانت زن به شوهر و برقراری روابط نامشروع با فرد غریبه از علل اصلی این نوع قتل ها است. از نظر قوانین موضوعه این نوع قتل در صورت عمدی بودن موجب قصاص است که این قصاص با پرداخت تفاضل دیه از جانب اولیای دم مقتوله به قاتل صورت خواهد گرفت . براساس ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی اگر مرد همسر خویش را در فراش با مرد اجنبی ببیند و آنها را به قتل برساند ، قصاص و دیه از وی ساقط می شود البته این مهدورالدم بودن مقتولان نسبت به شوهر باید با شرایط خاصی به اثبات برسد( قتل در فراش / دکتر محمد جعفر حبیب زاده) که در ادامه به آن اشاره خواهد شد.

    از آنجا که شارع مقدس کیفر اصلی قتل عمد را قصاص تعیین کرده است، بین قتلهای ناموسی با دیگر انواع قتل قائل به تفکیک نشده است و به این ترتیب رسیدگی به آن و مجازات آن تابع اصول کلی و قواعد عام حاکم بر قتل عمد است. اما بر این قواعد عام به موجب مواد ۲۲۰ و۶۳۰ ق.م. ا دو استثناء وارد شده است که هر دو مستقیماً از قول اتفاقی فقهای شیعه استخراج شده‌اند: ۱- قتل فرزند توسط پدر. ۲- قتل در فراش اجنبی. در حقیقت می‌توان ادعا کرد که تنها مواردی که بطور غیرمستقیم انواع خاصی از قتلهای ناموسی موضوع قانون قرار گرفته است همین دو مورد است .( قتل ناموسی ، سید حسین میری)

    ماده ۶۳۰ قانون مزبور راجع به قتل در فراش است که هم دارای حکم فقهی است و هم قضایی و موضوع آن در ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی سابق نیز مورد حکم قرار گرفته بود، هرچند قانون مجازات اسلامی سال ۶۲ و ۷۰ به این موضوع اشاره ای نداشت اما در مصوبه های بعدی این ماده به مواد قانون مجازات اسلامی افزوده شد . به موجب ماده۶۳۰ قانون مجازات اسلامی : هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد میتواند درهمان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکّره باشد، فقط می تواند مرد را به قتل برساند. حکم ضرب و جرح نیز در این مورد مانند قتل است ، همان طور که میدانیم این ماده بر اساس قول مشهور فقها وضع شده است.

    اصولا از دیدگاه قانون مجازات اسلامی ، ۱۹ مورد سقوط قصاص وجود دارد ، برابر ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی و وجود شرایط موجود در آن ، قتل در فراش نیز یکی از موارد سقوط قصاص برای مرد است . (حقوق جزای اختصاصی / ایرج گلدوزیان) قانونگذار درماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی قتل مرد اجنبی در حال ارتکاب زنا با زن شوهردار و همچنین قتل زن در صورت تمکین به این عمل را توسط شوهر مجاز دانسته است و به شوهر اجازه داده که به قتل یا ضرب و جرح آنان اقدام کند. اما باید توجه داشت که مجاز بودن ارتکاب قتل در این مورد مشروط به وجود شرایطی است و فقط در صورت اجتماع این شرایط، شوهر معاف از مجازات خواهد بود. شرایط مذکور به شرح زیر است:

    1- وجود علقه زوجیت : مقنن حکم این ماده را ناظر به مواردی دانسته است که شخص شاهد ارتکاب زنا توسط همسر خود باشد ، بنابراین اگر مردی شاهد زنای زن دیگری ولو خواهر، دختر یا مادر خود با مرد اجنبی باشد، مجاز به ارتکاب قتل و حتی ضرب و جرح نیست و در صورت ارتکاب قتل یا ضرب و جرح، حسب مورد مجازات خواهد شد، در حالی که ماده ۱۷۹قانون مجازات عمومی سابق، در مورد پدر و برادری که دختر یا خواهر خود را با مرد اجنبی در یک فراش مشاهده میکرد و مرتکب قتل آنها میشد معافیت نسبی از مجازات قائل بود که در حال حاضر این معافیت منتفی است.رابطه زوجیت با توجه به مقررات مندرج در کتاب هفتم قانون مدنی صورت میگیرد که در این مورد با توجه به اطلاق کلام، منظور از نکاح، نکاح دایم و منقطع است. اگر چه بعضی از حقوقدانان این حکم را فقط ناظر به عقد دائم میدانند اما در اقوال و گفتار فقها تفاوتی بین دائم یا موقت بودن نکاح وجود ندارد .

    2- مشاهده زن و مرد اجنبی در حال زنا توسط شوهر: تاکید ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی بر مشاهده زن و مرد اجنبی درحال زنا توسط شوهر، دادگاه را مکلف به بررسی این ادعا میکند، یعنی باید آنها درحال عمل زنا بوده باشند تا قتل انجام شده توسط شوهر مجاز شمرده شود. لذا دیدن فیلم و عکس از واقعه مورد بحث مجوز مشروعیت قتل نیست و رؤیت فیزیکی همسر ملاک است، نه دیگران. در این صورت، اثبات وقوع عمل زنا برعهده قاتل (شوهر) است ؛ فقها نیز برشرط اینکه مرد باید همسر خود را درحال زنا با اجنبی مشاهده کند اتفاق نظر دارند اما باید توجه داشت که از نظر ایشان اباحه ارتکاب قتل توسط شوهر را از مجازات معاف دارد، او باید بتواند وقوع عمل زنا را اثبات کند. لذا اگر انجام یافتن عمل زنا قطعی نباشد و بر اساس شبهه مرد باشد، ارتکاب قتل جایز نیست. مثلاً اگر زن و مرد اجنبی دارای پوشش متعارف بوده، مشغول انجام اعمال دیگری غیر از زنا مانند مضاجعه و تقبیل و امثالهم باشند به دلیل عدم تحقق شرط (در حال زنا بودن) قتل آنها طبق قانون مجاز نیست.

    3-ارتکاب قتل در حین مشاهده عمل زنا : به موجب ماده مذکور شوهر صرفاً بلافاصله بعد از مشاهده جرم ارتکابی، حق کشتن دارد و چنانچه در همان زمان اقدام نکند، بعد از جدا شدن زن و مرد اجنبی از هم چنین مجوزی برای او نیست ، زن و مرد اجنبی نباید از حالت جماع خارج شده باشند . مفهوم این ماده دلالت براین امر دارد که فقط زمانی مرد از قصاص معاف است که بلافاصله بعد از دیدن عمل زنا توسط همسر خود با مرد اجنبی، اقدام به قتل کند و چنانچه بعد از اتمام عمل و خارج از وقت و محلی که عمل مزبور در حال انجام است مرتکب قتل شود، یعنی بعد از اتمام عمل و خارج از وقت و محلی که عمل مزبور درحال انجام است مرتکب قتل شود، چنین قتلی جنبه انتقام دارد و مقنن ارتکاب چنین قتلی را ممنوع میداند ، اگرچه ممکن است که بتوان چنین موردی را از مصادیق ماده ۲۲۶ قانون مجازات اسلامی و مهدورالدم بودن زن و مرد اجنبی دانست که البته اثبات آن هم محتاج دلیل است و قاتل باید استحقاق قتل آن دو را براساس موازین شرعی و قانونی در دادگاه ثابت کند .

    4- علم شوهر به تمکین زن: برای مجاز بودن مرد در قتل همسر خود علاوه بر شرایط بالا، او باید عالم به تمکین و رضایت زن به عمل زنا توسط مرد اجنبی باشد. این شرط ناشی از آن است که در مباحث فقهی زنا، فقها وجود قصد و اراده را در مرد مفروض میدانند، لکن در مورد زن به احتمال وجوه اکراه از طرف مرد نسبت به زن تفاوت قائلند و لذا در این فرض نیز قائل به لزوم یقین شوهر به تمکین همسر خود برای مجاز قتل او شده اند . احراز این شرط در عالم اثبات دشوار است و برای جلوگیری از معاف بودن قتلهایی که به صرف ظن وگمان واقع میشوند بسیار مهم است. همچنین در صورت یقین شوهر به مکره بودن زن خود قطعاً کشتن او مجاز نیست و شوهر فقط حق کشتن مرد بیگانه را دارد .

    5- راه های اثبات وجود شرایط قتل مرد اجنبی و زن برای شوهر : هرچند راه های اثبات سخت و دشوار است، اما با توجه به حوادثی که رخ داده است، می توان با توجه به مسائل ذکر شده دلایل را اثبات کرد: الف) اظهارات و اقاریر شوهر ،ب) ارسال ظابطین دادگستری برای بررسی صحنه و تحقیق ج) اظهارات زن (در صورتی که مکره بوده و به قتل نرسیده باشد) د) گواهی پزشکی قانونی .

    آرش کامرانلوُ کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

     

    محاربه و فساد فی‌الارض و مجازات آن

    549 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 1 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 1

     

    محاربه و فساد فی‌الارض و مجازات آن

    براساس تعریف قانون مجازات اسلامی هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و مفسد فی الارض است و میان سلاح سرد و سلاح گرم تفاوتی نیست.


    «محاربه و افساد فی الارض» جزو جرائم و گناهانی است که دارای مجازات خاص و معین شرعی بوده و از این جهت، در حوزه حدود (مجازات هایی که کمیت و کیفیت آنها در شرع مشخص شده است) جای می گیرد.
    حقوق

    تعریف محاربه و افساد فی‌الارض

    براساس تعریف قانون مجازات اسلامی هر كس كه برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و مفسد فی الارض است و میان سلاح سرد (همچون چاقو، قمه، شمشیر، نیزه و...) و سلاح گرم (تفنگ، هفت تیر، مسلسل و...) تفاوتی نیست.

    البته كسی كه به روی مردم سلاح بكشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست. همچنین اگر كسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یك یا چند نفر مخصوص بكشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد، محارب محسوب نمی شود.

    باید توجه داشت مفهوم محاربه از مفاهیمی است كه بدون قصد، تحقق پیدا نمی كند، اگر چه قتلی هم صورت گرفته باشد. همچنین محاربه محارب باید ظاهر و علنی باشد، زیرا در غیر این صورت عنوان محارب صدق نخواهد كرد. البته در صدق عنوان محاربه وقوع آن در شهر یا بیابان تاثیری ندارد؛ منتها باید سوءنیت (قصد مجرمانه) محارب ظهور و بروز پیدا كند تا عنوان محاربه صادق باشد.

    در اینكه اسلحه ای كه محارب به كار می برد قدیم یا جدید باشد یا رایج یا غیر رایج باشد نیز تفاوتی وجود ندارد، حتی اگر ایجاد رعب و هراس با چوب دستی و سنگ هم حاصل شود، عنوان محاربه صادق است.

    نكته مهم این است كه هر فرد یا گروهی كه برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در زمین دست به اسلحه برند محارب نیستند، زیرا عمل این گروه جنبه فساد ندارند بلكه عنوان دفع فساد دارد.

    سارق مسلح و قطاع الطریق (راهزن) هرگاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را بر هم بزند و رعب و وحشت ایجاد كند محارب است. در واقع این دو عمل از مصادیق بارز محاربه و افساد فی الارض هستند.

    هر گروه یا جمعیت متشكل كه در برابر حكومت اسلامی قیام مسلحانه كند مادام كه مركزیت آن باقی است، تمام اعضاء و هواداران آن كه موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند، محارب محسوب می شوند، اگرچه در شاخه نظامی شركت نداشته باشند. همچنین هر فرد یا گروهی كه طرح براندازی حكومت اسلامی را بریزد و برای این منظور اسلحه و مواد منفجره تهیه كند و نیز كسانی كه با آگاهی و اختیار، امكانات مالی موثر و یا وسایل و اسباب كار و سلاح در اختیار آنها بگذارند، محارب و مفسد فی الارض هستند.

    مطابق ماده 190 قانون مجازات اسلامی‌ حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است:

    1.  قتل

    2. آویختن به دار

    3.  اول قطع دست راست و سپس پای چپ

    4.  نفی بلد (تبعید)

    غیر از موارد فوق، هركس در طول براندازی حكومت اسلامی خود را نامزد یكی از پست های حساس حكومت بداند و كودتا كند و نامزدی او در تحقق كودتا به نحوی موثر باشد، محارب و مفسد فی الارض است.
    راه‌های ثبوت محاربه و افساد فی الارض

    قانونگذاردر ماده 189 طرق اثباتی جرم افساد فی الارض را اینگونه بیان می‌کند.

    1- با یک بار اقرار به شرط آنکه اقرار کننده بالغ و عاقل و اقرار او با قصد و اختیار باشد.

    2-  با شهادت فقط دو مرد عاقل.

    تبصره 1- شهادت مردمی‌ که مورد تهاجم محاربان قرار گرفته‌اند به همدیگر پذیرفته نیست.

    تبصره 2- هرگاه عده‌ای مورد تهاجم محاربان قرار گرفته باشند شهادت اشخاصی که بگویند به ما آسیبی نرسیده به دیگران پذیرفته است.

    تبصره 3- شهادت اشخاصی که مورد تهاجم قرار گرفته اند اگر به منظور محارب بودن مهاجمین باشد و شکایت شخصی نباشد پذیرفته است.
    اعدام

    مجازات محارب ومفسد فی الارض

    مطابق ماده 190 قانون مجازات اسلامی‌ حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است:

    1.  قتل

    2. آویختن به دار

    3.  اول قطع دست راست و سپس پای چپ

    4.  نفی بلد (تبعید)

    ماده 191- انتخاب هر یک از این امورچهارگونه به اختیار قاضی است خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد.

    ماده  192-حد محاربه وافساد فی الارض با عفو صاحب حق ساقط نمی‌شود.

    ماده 193- محاربی که تبعید می‌شود باید تحت مراقبت قرار گیرد و با دیگرن معاشرت و مراوده نداشته باشد.

    ماده 194- مدت تبعید در هر حال کمتر از یک سال نیست، اگر چه بعد از دستگیری توبه نماید و در صورتی که توبه ننماید همچنان در تبعید خواهد ماند.

    ماده 195- مصلوب کردن مفسد و محارب به صورت زیر انجام می‌گردد:

    ‌أ. نحوه بستن موجب مرگ او نگردد.

    ‌ب.  بیش از سه روز بر صلیب نماند ولی اگر در اثنای سه روز بمیرد می‌توان او را پائین آورد.

    ‌ج. اگر بعد از سه روز زنده بماند نباید او را کشت.

    فراوری : طاهره رشیدی

    تبیان

    منابع: 1-مرعشی، محمدحسن؛ محاربه وافساد فی الارض / 2-قانون مجازات اسلامی / 3- روزنامه کیهان

    بایسته های لایحه قانون مجازات اسلامی بخش سوم: تعدد جرم

    399 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 2 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 2

     

    ارسال شدهتوسط : امين بخشي زاده

    برسي وتحقيق از:امين بخشي زاده

    بایسته های لایحه قانون مجازات اسلامی
    بخش سوم: تعدد جرم
    امین بخشی زاده *

    در بخش نخست قسمت یادداشت¬های روزنامه حمایت به بررسی کلی لایحه و در بخش دوم به بررسی شرایط لازم و کافی برای شمول قاعده ی تکرار جرم پرداختیم. در ادامه یادداشت¬ها و در بخش سوم قصد داریم به بایدها و نبایدهای مقرر در خصوص تعدد جرم

    بر اساس لایحه جدید قانون مجازات اسلامی بپردازیم.
    همان گونه که در بخش دوم راجع به تکرار جرم عنوان کردیم، تکرار و تعدد جرم از علل مشدده مجازات محسوب می¬شود. این قاعده اگرچه در لایحه جدید نیز پیش بینی شده است، لیکن نسبت به قانون فعلی دستخوش تغییر و تحولاتی نیز گردیده است. راجع به قاعده-ی تکرار جرم توضیحات لازم داده شد. حال به بایسته های لایحه مزبور در زمینه¬ی تعدد جرم می پردازیم.
    مفهوم لغوی تعدد عبارت از زیادت آمدن در عدد می باشد. (دهخدا) اما آنچه از تعدد در اصطلاح حقوق کیفری مد نظر قرار می گیرد، ارتکاب متعدد و مکرر جرم توسط شخص واحد است. بین قواعد تعدد و تکرار جرم در قانون فعلی و لایحه جدید قانون مجازات تفاوت هایی به وجود آمده است. به طوری که در قانون فعلی اجرا یا عدم اجرای مجازات علیه مرتکب، فارق میان تکرار و تعدد است. یعنی اگر پس از ارتکاب جرم، مجازات بر روی فاعل (به معنای اعم) اجرا شود، انجام مجدد جرم موضوع را در قالب قاعده تکرار جرم قرار می دهد، در غیر اینصورت (عدم اجرای مجازات) بحث از تعدد جرم به میان می آید.
    اما آنچه در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی فارق بین تعدد و تکرار جرم محسوب می شود قطعیت حکم محکومیت محکوم علیه می¬باشد. لذا چنانچه مجازات مرتکب قطعی شود، صرف قطعیت برای شمول قاعده تکرار جرم لازم و کافی خواهد بود. بنابراین اگر رفتار فرد پس از ارتکاب چند جرم به صورت متوالی، به محکومیت قطعی برسد، مورد از مصادیق قاعده تکرار جرم بوده، در غیر اینصورت از مصادیق تعدد جرم تلقی خواهد شد.
    همانطور که در لایحه جدید، تکرار جرم علاوه بر جرائم تعزیری در جرائم غیر تعزیری نیز به رسمیت شناخته شده است، تعدد جرم نیز از این موضوع مستثنا نیست.
    در اینجا به مقررات تعدد جرم در هر یک از جرائم تعزیری و غیرتعزیری اشاره می شود. لازم به ذکر مقررات راجع به تعدد اعتباری به قوت خود باقی بوده و تغییری نسبت به قانون فعلی نداشته است. اما در خصوص تعدد مادی، بر اساس ماده 133 لایحه مذکور، تعدد جرم تعزیری به دو صورت پیش بینی شده است. نخست تعدد جرائم تعزیری به میزان سه بار یا کمتر و دوم تعدد بیش از سه جرم. در صورت نخست دادگاه برای هر یک از آن جرائم حداکثر مجازات مقرر را حکم کرده و هر کدام از آنها که بیشتر باشد فقط آن را حکم می کند نه اینکه همه مجازات ها با هم جمع شود. اما در صورت دوم یعنی تعدد بیش از سه جرم، مجازات هر یک را بیش از حداکثر مجازات مقرر قانونی مشروط به این که از حداکثر به اضافه نصف آن تجاوز نکند، تعیین کرده و فقط مجازات اشد را اعمال خواهد نمود. در این قسمت نیز مجازات ها با هم جمع نخواهد شد. به طور کلی بر اساس لایحه جدید، جمع مجازات ها در تعدد جرم فقط در جرائم غیر تعزیری و همچنین جرائم تعزیری درجه هفت و هشت رعایت خواهد شد. به طوری که مجازات های جرائم تعزیری درجه هفت و هشت با خود و مجازات های درجه یک تا شش جمع می گردد. در هر مورد که مجازات فاقد حداقل و حداکثر باشد، اگر جرائم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد تا یک چهارم و اگر جرائم ارتکابی بیش از سه جرم باشد تا نصف مجازات مقرر قانونی به اصل آن اضافه می¬گردد. همانند قانون فعلی در صورتی¬که مجموع جرائم ارتکابی در قانون عنوان مجرمانه خاصی داشته باشد، مقررات تعدد جرم اعمال نمی¬شود و مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می گردد. در تعدد جرم در صورت وجود جهات تخفیف، دادگاه می¬تواند مجازات مرتکب را تا میانگین حداقل و حداکثر و چنانچه مجازات، فاقد حداقل و حداکثر باشد تا نصف آن تقلیل دهد.
    در جرائم موجب حد، تعدد جرم موجب تعدد مجازات است مگر در مواردی که جرائم ارتکابی و نیز مجازات آنها یکسان باشد. در صورتی هم که مرتکب به اعدام و حبس یا اعدام و تبعید محکوم گردد، تنها اعدام اجراء می¬شود.
    در تعدد جرائم موجب حد و قصاص نیز، مجازاتها جمع می¬شود. لکن چنانچه مجازات حدی، موضوع قصاص را از بین ببرد یا موجب تأخیر در اجراء قصاص گردد، اجرای قصاص، مقدم است و در صورت عدم مطالبه فوری اجرای قصاص یا گذشت یا تبدیل به دیه، مجازات حدی اجراء می شود.
    پس به طور کلی چنانچه بخواهیم یک نگاه کلی به تغییرات و نوآوری های لایحه جدید در زمینه تعدد جرم بپردازیم اشاره به موارد زیر خالی از لطف نخواهد بود:
    1. عدم پیدایش تغییر در خصوص مقررات راجع به تعدد اعتباری
    2. تقسیم بندی تعدد مادی به :
    الف) تعدد در حدود
    ب) تعدد حدود با قصاص
    ج) تعدد در تعزیرات
    د) تعدد تعزیرات با سایر جرائم غیرتعزیری
    3. تعدد در تعزیرات به دو قسمت تقسیم شده است:
    الف) تعدد جرائم تعزیری به میزان سه بار یا کمتر
    ب) تعدد بیش از سه جرم
    4. عدم لزوم قطعیت حکم برای شمول قاعده تعدد جرم
    5. تغییر در میزان تشدید مجازات در خصوص تعدد جرم و معین بودن سقف تشدید مذکور
    6. جمع نشدن مجازات ها در تعدد جرائم
    7. تعیین میزان تخفیف در جرائم متعدد
    اینکه آیا تعلیق مجازات در جرائم متعدد راه دارد یا نه در فصول آبنده بررسی خواهد شد.
    در شماره های آتی به بررسی نهادهای ارفاقی لایحه قانون مجازات اسلامی (تخفیف مجازات، تعویق صدور حکم، تعلیق اجرای مجازات و ...)  خواهیم پرداخت.

     

    قطعیت حکم شرط لازم و کافی برای شمول قاعده ی تکرار جرم در لایحه جدید

    479 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 2 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 2

     

    قطعیت حکم شرط لازم و کافی برای شمول قاعده¬ی تکرار جرم
    در لایحه جدید
    تکرار جرم یکی از علل مشدد عام مجازات در ارتکاب جرم محسوب میشود. تشدید مجازات مرتکب همانند تخفیف آن به دلیل فردی کردن مجازاتها در حقوق کنونی انجام میگیرد به طوری که مرتکب با ارتکاب جرم مجدد، در واقع حالت خطرناک خویش را بروز میکند. لذا شایسته است

    در مقابل کسی که اتفاقاً و در اثر حالات روانی نامناسب و نامتعادل مرتکب جرم شده و مستحق تخفیف است، در حالت تکرار جرم که حقیقتاً تمایل فرد به تهدید اجتماعی است که در آن زندگی می¬کند، عمل وی را با عکس¬العمل شدیدتری از سوی دولت به عنوان نماینده جامعه پاسخ داد.
    تکرار جرم براساس قانون مجازات فعلی وقتی می¬تواند موجب تشدید مجازات شود که مجازات جرم ارتکابی سابق به موقع اجرا گذاشته شود. اگرچه برخی از حقوقدانان معتقدند که صرف محکومیت نیز برای شمول مقررات تکرار جرم کافی است، لیکن با توجه به صراحت قانون، نظر اکثریت نیز بر اجرای مجازات پیشین می¬باشد. علی کل حال این رویکرد قانون فعلی در لایحه جدید تغییر یافته و مقنن نظر افرادی که قطعیت حکم را کافی می دانستند ارجح شناخته است.
    بر اساس لایحه مذکور می توان دو رویکرد متفاوت را در خصوص قاعده ی تکرار جرم ملاحظه نمود. رویکرد نخست در خصوص جرایم حدی است که ارتکاب سه دفعه جرم حدی و اجرای مجازات در هر بار و بالاخره تکرار در وهله ی چهارم موجب محکومیت فرد به اعدام خواهد بود. ولی رویکرد دوم که موضوع مورد بحث در این قسمت می باشد در خصوص جرایم تعزیری است که قطعیت حکم برای اعمال قواعد و ضمانت اجرای تکرار جرم، لازم و کافی دانسته شده است. البته شمول قاعده ی تکرار جرم در جرایم تعزیری مطلق نبوده و جرایم تعزیری درجه هفت و هشت را دربر نمی گیرد.
    در زمینه مقررات راجع به تکرار جرم، نوآوری های متعددی نیز به چشم می خورد؛ معین نمودن میزان تشدید مجازات و نیز خروج مجازات از سقف حداکثر مقرره قانونی می تواند مهم ترین آن ها محسوب شود. بر این اساس هر کس به موجب حکم قطعی به یکی از مجازاتهای تعزیری از درجه یک تا شش محکوم شود و از تاریخ قطعیت حکم تا حصول اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان اجرای مجازات، مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا شش دیگری گردد، به حداکثر مجازات تا یک و نیم برابر آن محکوم می¬شود. یعنی اگر فردی محکوم به سه سال حبس شود و در مدت مذکور مرتکب جرم دیگری گردد دادگاه می تواند وی را مابین سه سال تا چهار سال و شش ماه به مجازات محکوم کند. بدین ترتیب شرط عدم ارتکاب جرم جدید، از مدت زمان محکومیت قطعی نخست به جرایم تعزیری درجه یک تا شش، تا حصول اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان می باشد. بر این اساس این نتیجه نیز به دست می آید که اگر مرور زمان شامل حال یک رفتار کیفری شود، دیگر نمی توان مقررات راجع به تکرار جرم را در آن مورد اجرا نموده و مجازات را تشدید کرد.
    مقررات متفرقه ی دیگری نیز در لایحه قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است که می توان به عدم شمول قاعده ی تکرار جرم در جرایم سیاسی، مطبوعاتی و اطفال اشاره کرد. همچنین بر اساس مفهوم مخالف ماده 138، تکرار جرم در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت تاثیری بر تشدید مجازات مرتکب نخواهد داشت. البته تشدید مجازات در تکرار جرم نیز مطلق نبوده و مرتکب می تواند در صورت تحقق شرایط قانونی، بر اساس ماده 138 از تخفیف مجازات بهره مند گردد. میزان تخفیف مجازات بر اساس بند الف و ب ماده فوق الاشعار نیز تعیین شده و دست دادگاه در این خصوص باز نیست. همچنین سه فقره محکومیت قطعی به جرایم تعزیری درجه یک تا شش به شرطی که داخل در شرایط تکرار جرم باشد، مانع اعطای تخفیف مجازات خواهد بود.
    اگرچه اعطای تخفیف مجازات در خصوص جرایم مکرر از اختیارات دادگاه می باشد لیکن بر خلاف قانون فعلی، تشدید مجازات در خصوص تکرار جرم براساس سیاق ماده 138 امری الزامی بوده و دادگاه ملزم به تشدید مجازات در محدوده مقرر قانونی خواهد بود.
    همچنین اعمال مقررات تبصره 1 ماده 114 که در خصوص سقوط مجازات به دلیل توبه متهم می باشد، در صورت تکرار جرم منتفی بوده و کسی که مرتکب تکرار جرم شده از این امتیاز برخوردار نخواهد شد. شرط استفاده از تعلیق مجازات نیز، تحقق شرایط مذکور برای تعویق صدور حکم عنوان شده که در بند آخر ماده 39 عدم وجود محکومیت موثر شرط اعطای تعویق و تعلیق دانسته شده و با توجه به اینکه مهم ترین شرط اعمال قاعده تکرار جرم، محکومیت قطعی است، لذا اصولاً با توجه به ثبت محکومیت سابق در تکرار جرم، اصولا اعطای تعویق و تعلیق در تکرار جرم منتفی خواهد بود.
    لذا بر اساس آنچه ذکر شد، رویکرد لایحه جدید در خصوص تکرار جرم، چه برای تشدید مجازات و چه برای تخفیف آن، «محکومیت قطعی» مرتکب به مجازات های مقرر می باشد نه اجرای آن.
    در قسمت بعد به بررسی مقررات راجع به تعدد جرم بر اساس لایحه جدید خواهیم پرداخت.

     

    بایسته های لایحه جدید قانون مجازات اسلامی(بخش چهارم)

    436 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 2 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 2

     

    بخش چهارم: تخفیف مجازات (یکی از مهم ترین نهاد ارفاقی لایحه قانون مجازات اسلامی)
    گروه قضایی
    در شماره های پیشین به بررسی تغییرات و نوآوری های لایحه قانون جدید در خصوص تعدد و تکرار جرم پرداختیم. در این شماره به بررسی تغییرات به وجود آمده در تخفیف مجازات به عنوان یکی از نهادهای ارفاقی می پردازیم.

    همانطور که از اسم این نهاد پیداست، تخفیف مجازات به کم کردن میزان مجازات گویند. اما آنچه مد نظر قانون فعلی است میزان تخفیف باید پایین تر از حداقل قانونی مجازات یک جرم صورت پذیرد. محدودیتی برای تخفیف مجازات در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 پیش بینی نشده و دست قاضی در این مورد باز است. (مگر در خصوص جرایمی مانند کلاهبرداری یا اختلاس که تخفیف نباید از حداقل قانونی پایین تر باشد؛ البته اصولاً نمی­توان آن را تخفیف نامید، چرا که حداقل مجازات در این جرایم طبق قانون پیش بینی شده و دادگاه در تعیین حداقل هم مختار خواهد بود و لازم نبود عنوان تخفیف را به آن اطلاق شود). همچنین در خصوص تبدیل مجازات، این تبدیل باید به گونه ای باشد که مجازات ثانوی (تبدیل شده) کمتر از مجازات قبلی باشد. در تخفیف مجازات ماهیت مجازات تغییر نمی کند در حالی که در تبدیل چنین نیست و مثلا حبس به جزای نقدی تبدیل می شود. با یک آشنایی اجمالی از تخفیف مجازات در قانون فعلی به سراغ تغییرات و نوآوری های به وجود آمده در لایحه جدید قانون مجازات می پردازیم. نهاد ارفاقی تخفیف مجازات طبق لایحه جدید در ماده 36  پیش بینی شده است. بر اساس صدر این ماده «در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به شرح مندرج در ذیل ماده، تقلیل دهد یا تبدیل کند». همانطور که از صدر این ماده پیداست، همانند قانون فعلی تخفیف مجازات مرتکب برای دادگاه اختیاری بوده و قاضی در این زمینه هیچ الزامی ندارد. (البته آنچه طبق مواد کتاب تعزیرات به عنوان تخفیف اجباری پیش بینی شده اند، معاذیر قانونی تخفیف دهنده نام دارند نه تخفیف مجازات. مانند تبصره 2 ماده 719 قانون فعلی) نخستین تغییری که صدر ماده 36 نسبت به قانون فعلی داشته حذف عنوان مجازات بازدانده از لایحه جدید به تبع تلفیق آن ها با بخش تعزیرات است. (ماده 14 لایحه) یکی از مواردی که در لایحه از قلمرو تخفیف شناخته شده است، تقلیل حبس به میزان یک یا دو درجه می باشد. لذا دومین تغییر مربوط به تعیین محدوده تخفیف مجازات می باشد. همانطور که عنوان شد در قانون فعلی دست دادگاه در میزان تخفیف باز است ولی لایحه جدید این اختیار را از قاضی سلب نموده و او را ملزم به رعایت قلمرو تخفیف نموده است به طوری که میزان تخفیف نمی تواند بیشتر از یک یا دو درجه انجام گیرد. از موارد دیگری که به عنوان قلمرو تخفیف شناخته شده است تبدیل مصادره اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار می باشد. در قانون فعلی حکم مجازات ها کلی بیان گردیده و قاعده ی واحدی برای تخفیف انواع مجازات های تعزیری و بازدارنده در نظر گرفته شده است. (مگر در خصوص جرایمی مانند کلاهبرداری و ... که تخفیف در مجازات آن ها مستلزم رعایت شرایط خاصی است) تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال که در بند «پ» ماده 36 پیش بینی شده است، سومین موردی است که به عنوان قلمرو قانونی تخفیف مجازات در نظر گرفته شده است. و آخرین قلمرو قانونی تخفیف مجازات مربوط به تقلیل سایر مجازاتهای تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا تبدیل به انواع دیگر می باشد. این بند، هم تخفیف مجازات را در بر می گیرد و هم تبدیل مجازات را. منظور از سایر مجازات های تعزیری مجازات هایی هستند که اولاً تعزیری بوده و ثانیاً مجازات هایی هستند که در سه بند قبلی به عنوان قلمرو تخفیف شناخته نشده اند. لذا می توان چنین عنوان کرد که بند آخر یک قاعده ی عام تر نسبت به سه مورد قبلی (یعنی الف: تقلیل حبس به میزان یک یا دو درجه، ب: تبدیل مصادره اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار و ج: تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال) تلقی می گردد. با این توضیحات می توان پیش بینی این چهار بند را از جمله تغییرات یا بهتر بگوییم نوآوری های لایحه جدید تلقی نمود. با ذکر مقررات ماده 36، حال به بررسی ماده 37 به عنوان جهات مخففه مجازات می پردازیم. منظور از جهات مخففه این است که فقط در صورت وجود آن ها دادگاه می تواند مجازات تعزیری را تخفیف دهد. این جهات در قانون فعلی در 6 بند پیش بینی شده اند؛ در حالی که جهات تخفیف در لایحه جدید به 8 مورد افزایش یافته است. دو موردی که به عنوان جهات تخفیف به لایحه اضافه شده است، الف: خفیف بودن زیان وارد شده به بزه دیده یا نتایج زیان بار جرم و ب: مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم می باشد. این جهات حصری بوده و در 8 بند احصاء شده اند و طبق تبصره 1 ماده فوق الاشعار، دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم خود قید کند. همانند قانون فعلی مورد دیگری که در لایحه پیش بینی شده است این است که هرگاه نظیر جهات مندرج در این ماده در مواد خاصی پیش بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات، مجازات را دوباره تخفیف دهد. در قانون فعلی تخفیف مجازات نمی تواند به معافیت از مجازات بینجامد در حالی که بر اساس ماده 38، در جرائم تعزیری درجه هفت و هشت، در صورت احراز جهات تخفیف چنانچه دادگاه پس از احراز مجرمیت، تشخیص دهد که با عدم اجرای مجازات نیز، مرتکب اصلاح می شود در صورت فقدان سابقه کیفری مؤثر و گذشت شاکی و جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران آن، می تواند حکم به معافیت از کیفر صادر کند. لذا طبق ماده مورد بحث برای معافیت فرد از مجازات، چند شرط لازم است: الف) جرم ارتکابی از جرائم تعزیری درجه هفت یا هشت باشد. ب) مجرمیت فرد متهم احراز شود. لذا قبل از احراز مجرمیت امکان معافیت از مجازات و حتی تخفیف مجازات وجود ندارد. ج) جهات مخففه مجازات احراز شود و دادگاه نیز به آن ها استناد کند. د) دادگاه تشخیص دهد که با عدم اجرای مجازات مرتکب، اصلاح می شود. ه) مرتکب سابقه کیفری موثر نداشته باشد لذا در تکرار جرم امکان معافیت از مجازات برای مرتکب وجود ندارد. ظاهر بر این است که در تعدد جرم چنین مانعی وجود ندارد چرا که در تعدد جرم لزوماً رفتار متعدد مرتکب، سابقه کیفری محسوب نمی شود. و) شاکی گذشت کرده باشد. این گذشت در جرایم غیرقابل گذشت است نه قابل گذشت. زیرا در جرایم قابل گذشت با گذشت شاکی قرار موقوفی صادر شده و نیازی به تخفیف مجازات یا معافیت از مجازات به تبع گذشت شاکی و عدم وجود سابقه کیفری و سایر شرایط مقرر نمی باشد. این مورد در خصوص بند الف ماده 37 نیز لازم الرعایه خواهد بود. ز) آخرین شرط هم مربوط به جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران آن می باشد. این در حالی است که برای نفس تخفیف مجازات (نه معافیت از مجازات) جبران ضرر و زیان در نظر گرفته نشده است. لازم به ذکر است که برای معافیت از مجازات نیز همانند تخفیف مجازات دادگاه هیچ الزامی نداشته و می تواند از ان صرف نظر کند. همچنین باید عنوان داشت که طبق تبصره ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری (فعلی) گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیرقابل گذشت بعد از صدور حکم قطعی موجب اعاده دادرسی است نه موجب تخفیف مجازات. همچنین در صورت تصویب قانون جدید، اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات باشد، این مورد نیز بر اساس بند 7 ماده مذکور از موارد اعاده دادرسی است نه تخفیف مجازات. لذا این بند از ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری ناسخ ضمنی بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامی فعلی می باشد. امید است توضیحات ارائه شده قابل توجه مخاطبین قرار گرفته باشد. باشد که با تصویب نهایی این لایحه، طبیعتاً نظرات متقابلی هم با موارد فوق الاشعار از جانب حقوقدانان ارائه خواهد شد. در شماره های آتی به دیگر نهادهای ارفاقی لایحه قانون مجازات اسلامی اشاره خواهد شد.

    * کارشناس ارشد و پژوهشگر حوزه ی حقوق جزا و جرم شناسی

     

    بایسته های لایحه قانون مجازات اسلامی بخش پنجم: تعویق صدور حکم

    448 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 3 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 3

     

    ارسال شدهتوسط : امين بخشي زاده

    برسي وتحقيق از:امين بخشي زاده (كارشناس ارشد وپژوهشگر حوزه حقوق جزا وجرم شناسي)

    در قسمت قبلی باسته های لایحه قانون مجازات اسلامی به بررسی تخفیف مجازات اشاره نمودیم. در این شماره نهاد ارفاقی تعویق صدور حکم را توضیح می¬دهیم.


    با توجه به اینکه این نهاد در لایحه به عنوان نوآوری جدید پیش¬بینی شده است لذا در این مورد نمی¬توان به بررسی تعویق مجازات در نظام تطبیقی با قانون فعلی پرداخت. نهاد تعویق صدور حکم در نظام حقوقی کشور فرانسه کاربرد داشته که در این لایحه وارد نظام حقوقی ایران گردیده است. مفهوم تعویق صدور حکم این است که پس از احراز مجرمیت متهم، در مرحله¬ی صدور حکم و با تحقق شرایطی حکم به مجازات داده نشده بلکه این حکم به تعویق می¬افتد. پس از گذشت مدت تعویق با توجه به میزان پایبندی مرتکب به اجراء دستورات دادگاه، گزارشهای مددکار اجتماعی و نیز ملاحظه وضعیت مرتکب، دادگاه حسب مورد به تعیین کیفر یا صدور حکم معافیت از کیفر اقدام می¬کند. این نهاد به صورت قرار صادر می¬شود نه حکم. دادگاه نیز در صدور این قرار هیچ الزامی نداشته و از اختیارات دادگاه محسوب می شود. لازم به ذکر است این قرار با قرارهای مقرر در آیین دادرسی کیفری متفاوت است. زیرا آنچه محمل صدور قرار در آیین دادرسی کیفری است اصولاً انجام تحقیقات مقدماتی می¬باشد در حالی که در خصوص این قرار، تحقیقات مقدماتی انجام شده و پرونده معد برای صدور حکم است که این قرار صادر می¬گردد.
    پس از ذکر کلیاتی به موارد زیر در خصوص قرار تعویق صدور حکم می¬پردازیم:
    محدوده تعویق: قرار تعویق صدور حکم در جرایم تعزیری درجه شش تا هشت صادر می¬شود. بنابراین صدور این قرار اولاً در جرایم غیرتعزیری و ثانیاً در جرایم تعزیری درجه یک تا پنج غیرممکن خواهد بود.
    زمان صدور قرار: با توجه به صدر ماده قرار تعویق صدور حکم پس از احراز مجرمیت مرتکب می¬باشد لذا این قرار در دادسرا کاربردی نخواهد داشت.
    اصل مورد نظر: ذکر عنوان «با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است» در صدر ماده بیانگر این است که صدور قرار تعویق صدور حکم به موجب اصل فردی کردن مجازات است تا مانند برخی نهادهای دیگر مانند تخفیف مجازات، مجازات اعمال شده به تناسب شخصیت فردی و اجتماعی فرد صورت پذیرد.
    محدوده تعویق صدور حکم: در صورت وجود شرایط لازم صدور حکم به مدت شش ماه تا دو سال به تعویق می¬افتد.
    شرایط تعویق صدور حکم: ١- وجود جهات تخفیف، ٢- پیش بینی اصلاح مرتکب، ٣- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران، ٤- فقدان سابقه کیفری مؤثر از شرایط لازم برای تعویق صدور حکم محسوب می¬گردد. به موجب تبصره ماده 38، محکومیت مؤثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم، بر اساس ماده (25) این قانون از حقوق اجتماعی محروم می¬کند.
    اقسام تعویق: تعویق به شکل ساده یا مراقبتی است. در تعویق ساده مرتکب به طور کتبی متعهد می¬گردد، در مدت تعیین شده به وسیله دادگاه، مرتکب جرمی نشود و از نحوه رفتار وی پیش بینی شود که در آینده نیز مرتکب جرم نمی¬شود. اما در تعویق مراقبتی علاوه بر شرایط تعویق ساده مرتکب متعهد می¬گردد دستورات و تدابیر مقرر شده در ماده 42، به وسیله دادگاه را در مدت تعویق رعایت کند یا به موقع اجرا گذارد. در تعویق مراقبتی باید تدابیری به صور زیر اتخاذ گردد:
    الف) حضور به موقع در زمان و مکان تعیین شده توسط مقام قضائی یا مددکار اجتماعی ناظر
    ب) ارائه اطلاعات و اسناد و مدارک تسهیل کننده نظارت بر اجرای تعهدات محکوم برای مددکار اجتماعی
    ج) اعلام هرگونه تغییر شغل، اقامتگاه یا جابجایی در مدت کمتر از پانزده روز و ارائه گزارشی از آن به مددکار اجتماعی
    د) کسب اجازه از مقام قضائی به منظور مسافرت به خارج از کشور
    تدابیر یاد شده می¬تواند از سوی دادگاه همراه با برخی تدابیر معاضدتی، از قبیل معرفی مرتکب به نهادهای حمایتی باشد. دستوراتی که دادگاه می¬تواند در تعویق مراقبتی صادر کند به ترتیب زیر در ماده 42 بیان شده¬اند:
    الف) حرفه آموزی یا اشتغال به حرفه¬ای خاص
    ب) اقامت یا عدم اقامت در مکان معین
    پ) درمان بیماری یا ترک اعتیاد
    ت) پرداخت نفقه افراد واجب النفقه
    ث) خودداری از تصدی کلیه یا برخی از وسایل نقلیه موتوری
    ج) خودداری از فعالیت حرفه¬ای مرتبط با جرم ارتکابی یا استفاده از وسایل مؤثر در آن
    چ) خودداری از ارتباط و معاشرت با شرکاء یا معاونین جرم یا دیگر اشخاص از قبیل بزه دیده به تشخیص دادگاه
    ح) گذراندن دوره یا دوره¬های خاص آموزش و یادگیری مهارتهای اساسی زندگی یا شرکت در دوره های تربیتی، اخلاقی، مذهبی، تحصیلی یا ورزشی
    در مدت تعویق، در صورت ارتکاب جرم موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت، دادگاه به لغو قرار تعویق اقدام و حکم محکومیت صادر می¬کند. در صورت عدم اجرای دستورات دادگاه، قاضی می¬تواند برای یک بار تا نصف مدت مقرر در قرار، به مدت تعویق اضافه یا حکم محکومیت صادر کند. در صورت الغاء قرار تعویق و صدور حکم محکومیت، صدور قرار تعلیق اجراء مجازات نیز ممنوع خواهد بود.
    پس از سپری شدن موارد فوق¬الاشعار دو حالت می¬تواند تصور شود:
    الف) صدور حکم محکومیت و آن در صورتی است که مرتکب از دستورات دادگاه برای بار دوم تبعیت نکرده یا مرتکب جرایم مندرج در ماده 43 این لایحه شود. البته در صورت عدم تبعیت از دستورات دادگاه برای بار اول هم دادگاه اختیار لغو قرار تعویق صدور حکم را خواهد داشت.
    ب) صدور حکم معافیت از مجازات و آن در صورتی است که مرتکب مقررات لازم را در مدت معینه رعایت نماید.
    تفاوتی که بین حکم برائت و معافیت از مجازات وجود دارد این است که در برائت، فرد اصلا مرتکب جرمی نشده و ابتدا به ساکن و بدون هیچ شرایطی در مورد وی حکم برائت صادر می¬شود ولی حکم معافیت از مجازات در صورتی است که فرد مرتکب جرم شده و مجرمیت او هم ثابت گردیده ولی با توجه به دلایل قضایی، مجازات در مورد وی اجرا نخواهد شد. حال سوال این است که با این تفاسیر چه تفاوتی بین معافیت از مجازات و معاذیر قانونی معاف کننده از مجازات وجود دارد. شاید بتوان این مورد را به این شکل توجیه کرد که در معاذیر قانونی، دادگاه ملزم به صدور حکم معافیت از مجازات است و برای اجرای این حکم، نیازی به رعایت شرط خاصی نیست ولی در صدور حکم معافیت از مجازات در نتیجه قرار تعویق صدور حکم، دادگاه الزامی به صدور حکم معافیت نداشته و با توجه به میزان پایبندی مرتکب به اجراء دستورات دادگاه، گزارشهای مددکار اجتماعی و نیز ملاحظه وضعیت مرتکب، دادگاه حسب مورد به تعیین کیفر یا صدور حکم معافیت از کیفر اقدام می¬کند. لذا در فرضی می¬توان رابطه بین قرار تعویق صدور حکم (که به معافیت از مجازات منجر می¬گردد) و معاذیر قانونی معافیت از مجازات را مانند رابطه بین تخفیف قضایی و تخفیف قانونی (یا معاذیر قانونی تخفیف¬دهنده) دانست.
    در مورد این قرار لازم است عنوان شود که اولاً دادگاه نمی¬تواند قرار تعویق صدور حکم را به صورت غیابی صادر کند و ثانیاً دادگاه می¬تواند در مورد قرار تعویق صدور حکم، تأمین مناسب اخذ نماید .در هر صورت اخذ تأمین نباید به بازداشت مرتکب منتهی گردد.
    در شماره بعدی به قرار تعلیق مجازات خواهیم پرداخت.
    * دانشجوی کارشناسی ارشد و پژوهشگر حقوق جزا و جرم شناسی

     

    تحلیل جرم سقط جنین

    388 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 3 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 3

     

    تحلیل جرم سقط جنین

    جرم سقط جنین از جمله جرائم مخصوص زنان می باشد. امروزه گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای پرجمعیت شده است . بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیر گذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرمشناسان بوده است . به دلیل اینکه دیگر قوانین راجع به سقط جنین ، با وجود مسائل جدید اعم از مسائل پزشکی و مسائل اجتماعی و اقتصادی و نظایر آن با عرف و اخلاق

    عمومی جوامع مطابق نبوده و این مهم حقوقدانان رابرانگیخته تا درتنظیم قوانین ، مسائل و مشکلات را مد نظر قرار دهند که امروزه ما شاهد دگرگونی و تحول در قوانین راجع به سقط جنین به خصوص در کشورهای اروپایی هستیم . باید گفت از طریق مجازات نمی توان درجهت جلوگیری یا کاهش این جرم اقدام موثری انجام داد ، چرا که این عمل، اکثرا با رضایت اولیائ قانونی جنین ، توسط پزشک و یا افراد دیگری بصورت کاملاً مخفیانه صورت می پذیرد، در نتیجه هیچگاه کشف نمی شود.
    اشاره

    علی الا صول تصمیم گیری در مورد داشتن یا نداشتن بچه باید پیش از حاملگی انجام شود نه بعد از آن،مع هذا گاهی به این امر توجهی نگردیده و زوجین بجای انتخاب روشی مناسب برای جلوگیری از بچه دار شدن، بعد از انعقاد نطفه مبادرت به سقط عمدی جنین خود می نمایند.
    معمولا سقط جنین که درسطح جهان رو به افزایش است به دلایلی چون تنظیم خانواده ، مخفی نمودن روابط جنسی ممنوع
    یا نامشروع قبل از ازدواج رسمی و قانونی ، گریز از بارداری ناخواسته ، هتک ناموس به عنف و ... واقع می شود .
    ادیان مختلف نیز سقط جنین را بجزدر موارد استثنائی ممنوع اعلام کردند . این اعتقادات مذهبی قوانین و مقررات را تحت تاثیر قرار داد و به همین دلیل قانونگذاران کشورهای مختلف سقط جنین را ممنوع و برای آن مجازات تعیین کردند. در آیین زرتشتی سقط جنین گناهی بس عظیم تلقی می شد و برای زنی که مبادرت به این عمل می کرد ، عقوبت سختی در نظر می گرفتند . دین مسیحیت ابتدا سقط جنین را بنحوی تعریف می کرد که شامل مواردی که هنوز روح در در نطفه دمیده نشده است نمی شد . سنت آگوستین معتقد دمیده شدن روح و حرکت در پسرها چهل روز بعد از انعقاد نطفه و در دخترها هشتاد رو ز بعد ازانعقاد صورت می گرفت . اکثر فلاسفه یونان قدیم سقط جنین را در شرایطی مجاز می دانستند . مثلا سقراط سقط را با میل مادر جایز می دانسته و ارسطو در صورتی که مادر اولاد زیادی آنرا تجویز می کرده است ، اما بقراط در قسم نامه معروفش از سقط جنین به عنوان عملی ناپسند یاد کرده و آنرا به دلیل صدماتی که به زنان وارد می کرد ، ممنوع اعلام کرده است .
    در حقوق ایران سقط جنین از همان مراحل اولیه استقرار نطفه قابل مجازات است و ضوابط آن در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همچنین در مواد 623 و 624 ق.م.ا پیش بینی شده است
    تعاریف :

    سقط جنین عبارت است از ، اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از مو عد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد .
    حمل : به کودکی گویندکه در شکم مادر است و از نظر پزشکی به دوران بعد از هفت ماهگی تا قبل از تولد طفل گفته می شود .
    مبحث اول
    بخش اول :ارکان تشکیل دهنده سقط جنین
    الف : سقط جنین یا سقط حمل جرمی است مقید که تحقق آن موکول به حصول نتیجه است :

    در حقوق ایران تحقق جرم مستلزم باردار بودن زن است و هدف قانونگذار اساسا" حمایت از دوران حاملگی درمقابل هر نوع عملی است که دوران طبیعی بارداری را مانع می شود . بنابراین سقط جنین با سقط حمل در هر زمان اعم از اینکه در اولین روزهای انعقاد نطفه باشد که هنوز شکل و صورتی ندارد و یا در روزهای آخر حاملگی انجام پذیرد که شکل یک انسان کامل را بخود گرفته مستوجب کیفر است .
    درسقط جنین فرقی بین جنین یا حمل مشروع و یا نامشروع وجود ندارد . ( نظریه مشورتی 2171 / 7 – 7 / 6/ 66) بنابراین دیه حمل نا مشروع نیز همان دیه حمل مشروع است .
    ب : اخراج حمل و جنین قبل ازموعد طبیعی :

    دوران طبیعی بارداری معمولا در حدود ده ماه است ، با انقضای زمان طبیعی بارداری طفل زنده بدنیا می آید و در حدی از رشد و تکامل است که قابل زیستن در محیط خارج از رحم مادرمی باشد . در مواردی چون وضع حمل بر اثر صدمه وارده ناشی از تخلفات رانندگی ( موضوع ماده 716 ق.م.ا ) مرتکب، به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در عین حال هر گاه صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی (موضوع ماده 715 ق.م.ا) منتهی به سقط جنین شود یعنی جنین زنده ای ساقط و تلف شود جرم سقط جنین تحقق می یابد. مرتکب در این حالت به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم محکوم می شود .
    بخش دوم :
    عنصر مادی سقط جنین شامل بکار بردن وسایل فیزیکی یا شیمیایی:

    برای تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین ، انجام هرنوع فعل مثبت مادی بر روی زن حامله خواه از طریق مباشرت و خواه از طریق معاونت کافی است . ماده 623 ق.م.ا مقرر می دارد:(( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم وی شود و اگر عالما" و عامدا"زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)).
    صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر )) جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی سقط جنین گردد . عبارت (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط خواهد شد.)) مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است . با توجه به مبنای حقوقی جواز اسقاط جنین به منظو ر حفظ حیات مادر که ناشی از لزوم ارتکاب جرم به منظور اجرای قانون اهم می باشد و با در نظر گرفتن اصول حاکم بر حقوق کیفری ، در مواردی که اقدام مرتکب برای حفظ حیات مادر می باشد علاوه بر سقوط کیفر تعزیری دیه و ضمان مالی نیز ساقط می گردد . زیرا بواسطه علل موجهه جرم محسوب نمی شود و مرتکب فاقد مسئولیت کیفری و مدنی می باشد. لذا قید (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه ... داده خواهد شد .)) مذکور در عجز ماده منصرف به این مورد نمی باشد .
    همچنین ماده 624 ق.م.ا مقرر می دارد: (( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که بعنوان طبابت یا مامائی یا جراحی یا داروفروشی اقدام کنند وسایل سقط جنین فراهم می سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت .))

    مواد 623 و 624 ق.م.ا مذکور در بالا به ادویه و وسایل اسقاط جنین اشاره نموده است، ادویه و وسایل مزبور حصری نبوده و بطور کلی به دو دسته تقسیم می شود :
    الف: وسایل فیزیکی

    وسایل فیزیکی مانند صدمه جسمی با اذیت وآزار و ضرب وجرح و همچنین استفاده از وسایل و ابزار جراحی برای تراشیدن انساج و 000 .
    ماده 622 ق.م.ا در همین جهت مقرر می دارد :(( هر کس عالما" و عامدا" به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.))

    بطور کلی اسقاط عمدی جنین ازچهار شکل خارج نمی شود :
    الف) اسقاط جنین قبل از دمید ه شدن روح میباشد که در اینصورت فقها متفق القول ، مطلقا" خواه عمل مرتکب عمدی باشد خواه غیر عمدی ،حکم به دیه داده اند.
    ب) اسقاط جنین پس از دمیده شدن روح و مرگ در رحم ، در این مورد برخی فقها تفاوتی بین عمد و غیر عمد قائل نشده و حکم به دیه داده اند .
    ج) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم قبل از استقرار حیات یا دمیده شدن روح که دراین صورت نیز حکم به دیه داده شده است .
    د) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم و بعد از دمیده شدن روح : مورد اخیر مشمول عمومات ادله قصاص می گردد. نظیر آنکه بواسطه ایراد ضرب حمل زنده متولد شده و بواسطه اصابت به زمین یا شئ سختی فوت نماید . منظور از ضرب ایراد هر نوع ضربه ای خواه با جرح یا بدون آن باشد . هر گاه ایراد ضرب یا آزار منتهی به مرگ مادر شود علاوه بر قصاص نفس ، دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز قابل مطالبه خواهد بود و در اینصورت از حیث تعزیر فعل واحد مشمول عناوین متعدد بوده و کیفر اشد یعنی ماده 612 ق.م.ا قابل اعمال خواهد بود .ب:وسایل شیمیایی
    وسایل شیمیایی مانند استعمال ادویه و ماکولات و مشروبات و امثال آنها، صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر ))
    جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی به سقط جنین گردد . عبارت (( در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )). مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است .
    بخش سوم: عنصر روانی شامل قصد مجرمانه و خطای جزایی در سقط جنین
    الف: قصد مجرمانه در اسقاط جنین عمدی

    سومین عنصر سقط جنین ، قصد مجرمانه است . بنابراین در اسقاط جنین عمدی ، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن و به قصد سقط جنین اقدام نماید . در ایراد صدمه ، در صورتی که صدمات و ضربات وارد ه بر یک زن آبستن بدون اطلاع از حامل بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش بینی باشد منجر به سقط حمل شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده و این قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود.
    ب: خطای جزایی در سقط جنین

    ماده 492 قانون مجازات اسلامی ، در مورد مسئولیت جانی و عاقله در پرداخت دیه ، برحسب اینکه سقط جنین عمدی باشد ،شبه عمد و یا بصورت خطای محض ، مقررات مختلفی پیش بینی نموده است . مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی ، شامل انواع سقط جنین عمدی و شبه عمدی و خطای محض در مراحل مختلف بارداری است .
    سقط جنین از مصادیق شبه عمدی در ماده 715 ق.م.ا پیش بینی شده است . طبق ماده مذکور هرگاه صدمه بدنی غیر عمدی بواسطه بی احتیاطی یا عدم مهارت راننده و یا متصدی وسیله موتوری ، یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم به پرداخت دیه محکوم می شو د.
    بعلاوه وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی نیز موضوع ماده 716 ق.م.ا است که طی آن هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری بواسطه بی احتیاطی یا عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود به حبس از دو ماه تا شش ماه و نیز به پرداخت دیه در صورن مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود .
    در جرائم غیر عمدی مزبور ، خطای جزائی مرتکب باید ثابت شود و بین خطای مرتکب و صدمه وارده یعنی سقط جنین باید رابطه سببیت وجود داشته باشد .وضعیت سقط جنین در کشورهای مختلف
    طبق آمار جهانی ، سالانه 75 میلیون بارداری ناخواسته در دنیا پیش می آید که از این بین 45 میلیون نفر تصمیم می گیرند مادر نشوند و اقدام به سقط جنین خود می کنند . طبق این آمار ،سالانه در جهان حدود 585 هزار زن به دلیل عوارض حاملگی جان خود را از دست می دهند ، که از این تعداد 20 درصد آن به دلیل سقطهای غیر قانونی است .
    در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سقط جنین در اکثر کشورهای دنیا مطرود و غیر قانونی بود . در نخستین سالهای دهه 1950 ، آزادسازی سقط جنین در بسیاری از کشورهای اروپایی مورد توجه قرار گرفت و سپس درطول دو دهه 1960 و 1970 در تمامی کشورهای پیشرفته مجاز کردن سقط جنین شروع شد .
    در حال حاضردر چند کشور اروپایی از جمله فنلاند ، سویس، ﭘرتقال و اسپانیا شرایط خاصی از جمله شرایط بد اقتصاد خانواده و ناتوانی در تامین هزینه های یک عضو جدید ، سن کم یا زیاد زن برای بارداری ، وضعیت تجرد زن و تعداد زیاد فرزندان برای سقط جنین در نظرگرفته شده است .
    درمیان کشورهای اروپایی تنها در ایرلند است که سقط جنین به هرشکل و تحت هر شرایطی ممنوع می باشد . درکنار محدودیتهایی که برای زن ایرلندی در خصوص سقط جنین وجود دارد، آنها این امتیاز را دارند که برای سقط به انگلستان سفر کنند.
    در کشورهای لهستان ، عراق، لبنان ، یمن و سوریه سقط جنین را جز در مورد تهدید سلامت مادر مجاز نمی دانند و تنها ترکیه سقط را در تمام موارد مجاز دانسته است .

    درسال 1999 میلادی سازمان ملل متحد در یک پژوهش جهانی کشورهای مختلف جهان را از لحاظ تجویز سقط جنین
    و دلایل آن مورد بررسی ، دلایلی را که برای سقط جنین مورد توجه قرار گرفت، عبارت بود از :

    1) حفظ جان مادر ، 2 ) حفظ سلامت جسمانی زن ، 3 ) حفظ سلامت روانی زن ، 4 ) وضعیت جنینهای ناشی از تجاوز به عنف
    و زنای با محارم ، 5 ) ناقص بودن جنین ، 6 ) دلایل اقتصادی و اجتماعی و 7) خواست خود زن .

    مطابق این تحقیق از میان 193 کشورجهان 189 کشور ، سقط جنین را برای حفظ جان مادر مجاز کرده اند. سقط جنین به دلیل حفظ سلامت جسمانی زن و معالجه او در 122 کشور قانونی و در 71 کشور غیر قانونی است . سقط جنین برای حفظ سلامت روانی زن در 120 کشور جایز و در 73 کشور غیر قانونی است . مجاز کردن سقط جنین مطابق ارزیابی های به عمل آمده موجب شده است مرگهای ناشی از سقط جنین غیر قانونی حداقل 25 درصد کاهش یابد .
    وضعیت سقط جنین در ایران با توجه به غیر قانونی بودن سقط جنین در کشور نمی توان آمار کامل و دقیقی ارائه کرد . برآوردهای غیر رسمی - که چند سال پیش در یک تحقیق علمی آمده بود- عدد 80 هزار سقط در سال را نشان می داد . براساس آمار دیگر ، بیشتر زنانی که به سقط جنین دست می زنند 23 ساله هستند و این به دلیل روابط ممنوع قبل از ازدواج صورت می گیرد وبا اینکه دردوران نامزدی بار دار شده اند. سقط جنین در ایران ممنوع است و فقط در شرایطی با آن موافقت می شود که ماندن جنین در بطن مادر خطر جانی برای او بهمراه داشته باشد .
    غیر قانونی بودن سقط جنین این مساله را به موضوعی سیاه و زیر زمینی تبدیل نموده است . بیشتر سقطهایی که در ایران رخ می دهد در محلهایی فاقد امکانات بهداشتی و یا از سوی افراد غیر متخصص و با هزینه های بالا صورت می گیرد .
    سقط جنینهای غیر قانونی در ایران سالانه موجب مرگ صدها زن می شود . این در حالی است که در بسیاری از کشورها پس از رفع ممنوعیت سقط جنین آمار مرگ و میر زنان کاهش یافته است و تنها در بریتانیا از سال 1963 پس از لغو قانون ممنوعیت سقط جنین تعداد مرگ و میر زنان به نصف رسید .
    مبحث دوم
    مجازات سقط جنین
    1) مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله مورد استفاده:

    گاهی مرتکب از وسایلی مثل دادن ادویه و ... برای سقط جنین استفاده می کند و زمانی با ایراد صدمات بدنی موجب سقط می گردد قانونگذار برای هر کدام ازآنها مجازات خاصی در نظر گرفته است . سقط جنین بوسیله ایراد صدمات بدنی که شدیدترین نوع صدمه بوده برای آن مجازات سنگینی پیش بینی گردیده است . در ماده 622 ق.م.ا مقرر شده است : (( هرکس عالما"و عامدا" بواسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود ، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص به حبس ازیکسال تا سه سال محکوم خواهد شد )).
    مقصود از ضرب و اذیت زن حامله هر نوع ضرب است اعم از اینکه توﺃم با جرح نیز باشد یا نباشد ،و برای بکار بردن وسایلی چون دادن ادویه و ... ماده 623 قانون فوق اعمال می گردد. این ماده مقرر می دارد : (( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود و اگر عالما" و عامدا" زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ جان مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )).
    وسایل مذکور ممکن است فیزیکی باشد مانند بکار بردن وسایل جراحی یا وسایل دیگر که موجب باز شدن دهانه مخصوص رحم می گردد یا کورتاژ .
    آنچه در ماده فوق قابل توجه است اگر شخصی زن حامله را دلالت به استعمال وسایل مذکور کند و شخصا" مباشرت نکرده باشد قانونگذار عمل مرتکب را از عموم ماده 43 قانون مجازات اسلامی راجع به معاونت خارج نموده و مجازات مستقلی را برای آن قائل شده است .
    2)مجازات سقط جنین به اعتبار شخصیت مرتکب :

    قانو نگذار از جهت شخصیت و مسئولیت کیفری بین مواردی که توسط افراد غیر متخصص یا توسط خود زن حامله و یاشوهر انجام می پذیرد تفاوت قائل شده است .
    الف )مجازات افراد غیرمتخصص

    طبق ماده 623 ق.م.ا (( هرکس بواسطه دادن ادویه با وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود. واگر عالما " و عامدا" زن حامله ای رادلالت به استعمال دویه یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر صورت مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)) .
    ب) مجازات افراد متخصص

    بموجب ماده 624 ق.م.ا :(( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یاجراحی یا داروفروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند و یامباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت )) .

    قانونگذار در ماده فوق برای پزشک ، ماما ، و ... به لحاظ سمت و شغل آنها مجازات را تشدید نموده است و قائل به شدت عمل خاص شده است زیرا پزشک ، ماما، جراح و ... قسم خورده اند و به موجب آن باید حافظ نسل باشند و نه قاتل آنها و مراجعه مردم به ناشی از اعتمادی است که به آنان دارند و بعلاوه اطلاعات و معلومات طبی آنها نیز انجام این جنایت را تسهیل می کند ، حتی در مورد اشخاص مذکور در ماده فوق فراهم آوردن وسایل را بطور کلی کافی برای وقوع جرم دانسته است اعم از اینکه شخصا" مباشرت کنند یا با دیگری ، بنابراین اگر پزشک و ... دارو یا وسایل سقط را تهیه و در دسترس خود زن که می خواهد سقط جنین کند قرار دهند کافی برای تحقق جرم خواهد بود و عمل مذکور معاونت تلقی نمی شود بلکه جرم مستقلی است .ج)مجازات سقط جنین توسط مادر
    طبق ماده 489 ق.م.ا (( هرگاه زنی جنین خود را سقط کند دیه آنرا در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود از آن دیه سهمی نمی برد )) .
    مجازات سقط جنین توسط مادر ، پرداخت دیه می باشد که طبق قانون یک نوع مجازات تلقی شده است اما به نظر می رسد در اینجا اشاره به سقط جنین قبل از ولوج روح در جنین باشد .
    د)مجازات سقط جنین غیر عمدی ( شبه عمد و خطای محض )

    در صورتی که سقط جنین ناشی از ضرب و جرح عمدی باشد ولی مرتکب قصد نتیجه نداشته باشد ( سقط جنین شبه عمد ) و همچنین در موردی که خود ضرب وجرح غیر عمدی باشد مرتکب را نمی توان بعنوان اسقاط جنین عمدی مجازات نمود تنها مجازاتی که درباره او مقرر است همان مجازات ضرب و جرح عمدی به اضافه پرداخت دیه به اضافه پرداخت دیه مطابق مقررات می باشد ولی در صورتی که سقط جنین غیر عمدی ناشی از تقصیر راننده وسایل نقلیه زمینی ، دریایی و هوایی باشد مقصر طبق مواد 714 و 715 و 716 مجازات خواهد شد . دراین مواد قانونگذار برای هر یک از دو صورت وضع حمل قبل از موعد طبیعی که درآن طفل زنده می ماند و سقط جنین مجازات جداگانه ای تعیین نموده است آنچه در این مواد قابل توجه می باشد این است که مقنن بعد از انقلاب برای اولین بار اشاره به وضع حمل قبل از موعد نموده است .
    نظر فقها در مورد سقط جنین فقهای بزرگ شیعه ، ابتدا تشکیل جنین را از حیث زمان به دو مرحله تقسیم می کنند:

    1 - جنین پیش از چهار ماهگی ، پیش از دمیده شدن روح .
    2 - جنین پس از چهار ماهگی ، پس از دمیده شدن روح .

    اکثر فقهای شیعه براین نظرند که سقط جنین پس از دمیده شدن روح حرام است ، اعم از اینکه برای مادر خطر داشته باشد ، یا مشکلات روحی و روانی ایجاد و ... یا خطری متوجه او نباشد یا خطر متوجه خود جنین باشد. اما سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورتی که خطر جانی برای مادر داشته باشد ، جایز است .

    بسیاری از فقها من جمله حضرات آیت ... خامنه ای و فاضل لنکرانی ، قا ئل به جواز سقط جنین برای حفظ جان مادر هستند . حضرت آیت ... خامنه ای، در جواب استفتای فردی که بارداری را برای همسر خود سبب بروز ناراحتی های روانی و مشقت
    دانسته است ، فرموده اند : با توجه به حرج و مشقت روحی و درمانی ناشی از بارداری ناخواسته برای همسرتان ، سقط این جنین را تا قبل از ولوج روح – چهار ماهگی – به دلیل حرج و مشقت غیر قابل تحمل نمی توان گفت حرام است ، بلکه حرج و مشقت رافع است و سقط جنین جایز است .
    آیت ... مکارم شیرازی در خصوص ناقص بودن جنین پس ازآنکه با تجهیزات پیشرفته پزشکی معلوم شود که جنین ناقص است و کودکی ناقص الخلقه یا معلول به دنیا خواهد آمد ، اظهار داشته اند : اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است و نگه داشتن چنین فرزندی موجب حرج است در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح ، جنین را اسقاط کنند .
    مجوز شرعی و قانونی سقط جنین
    به این منظور و برای قانونمند کردن مقوله سقط جنین درسال 1381 ، طرح سقط درمانی با امضای چهل نفر از نمایندگان تقدیم مجلس شده بود و شور اول آن در کمیسیون بهداشت و درمان مجلس ششم تصویب شد و به دنبال شروع مجلس هفتم مجددا" این طرح در دستور کار مجلس قرار گرفت و روز سه شنبه 30 /4/ 1383 کلیات آن به تصویب مجلس رسید . بر اساس این مصوبه سقط در مانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تائید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که پس از ولادت موجب حرج والدین یا طفل می شود یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح با رضایت زن و شوهر مجاز است و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود .

    اسیدپاشی؛ جرمي با تبعات سوزاننده‌تر از اسيد

    337 بازدید جمعه 15 اسفند 1393 حقوق,حقوق جزا,
    لایک: نتیجــــه : 1 امتیــــاز توســـط 3 نفـــر ، مجمـــوع امتیــــاز : 3

    حادثه‌ تلخ اسيدپاشي سال 1383 که طي آن مرد جواني به دنبال شنيدن پاسخ منفي ازدواج، اسيد به صورت دختري جوان ريخت و علاوه بر نابينايي و کاهش حس بويايي، صورت او را نيز در اين حادثه نابود ساخت، پرونده اي بود که اجراي حکمش

    در سال جاري با واکنش‌هاي متفاوتي روبرو شد. با شکايت اين خانم، قرار مجرميت براي متهم صادر و پرونده جهت محاکمه به دادگاه کيفري استان تهران ار حادثه‌ تلخ اسيدپاشي سال 1383 که طي آن مرد جواني به دنبال شنيدن پاسخ منفي ازدواج، اسيد به صورت دختري جوان ريخت و علاوه بر نابينايي و کاهش حس بويايي، صورت او را نيز در اين حادثه نابود ساخت، پرونده اي بود که اجراي حکمش در سال جاري با واکنش‌هاي متفاوتي روبرو شد. با شکايت اين خانم، قرار مجرميت براي متهم صادر و پرونده جهت محاکمه به دادگاه کيفري استان تهران ارجاع داده شد. قضات شعبه 71 کيفري، ششم آذر ماه سال 87 پس از اخذ اظهارات متهم و شاکي، حکم قصاص دو چشم به شيوه مورد درخواست شاکي - ريختن اسيد در چشم متهم و پرداخت ديه جراحات وارده پس از پرداخت تفاضل ديه از سوي شاکي – را صادر کردند.

    حکم فوق پس از تأييد ازسوي دادگاه، توسط ديوان‌عالي کشور روز 21 اسفند 87 تأييد و براي اجرا به اداره احکام دادسراي امور جنايي تهران ارجاع شد.
    از آن سال تاکنون حکم قصاص در اختيار واحد اج